专家坐诊

　　孕期病假是否计入医疗期

　　HR来信：

　　我公司有一名女员工2011年4月入职，因体质孱弱，在怀孕后不久（2013年1月）便提供医院开具的病假证明开始休假“保胎”，她本人每半个月向公司提交一次病假申请，并同时递交申请病假的所有资料（包括每半个月去当地人民医院就诊的病例、病假单和相应医药费单据）。该员工有可能一直持续这种情况直至其生产，甚至有可能产假期满后继续以此方式休病假。请问，该员工医疗期结束后该怎样处理？

　　劳动法专家陈敕赫回复（以下简称专家回复）：

　　病假可以计入医疗期，但对怀孕的女员工计算医疗期意义不大。一般情况下，医疗期满，公司可以要求员工返岗工作；不能从事原工作的，可以另行安排其他工作；仍不能从事的，公司可以提前30天通知解除或支付代通知金的形式立即解除（但需支付相应的经济补偿金）。

　　对于该员工而言，处于病假期间时，其同时满足了《劳动合同法》第四十二条第三款“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”及第四款“女职工在孕期、产期、哺乳期的”两种情形，而医疗期满后只是第一种情形消失了，第二种情形仍然存在，故而贵公司仍然不能以第四十条医疗期满的程序和规定解除劳动合同。

　　因此，医疗期满后仍然需按原劳动合同继续履行，若哺乳期届满前劳动合同到期的，需要延长劳动合同期限直至哺乳期满。

　　与在校生订立的劳动合同有效吗

　　HR来信：

　　我公司有一全日制的在读研究生，因其课业负担不是很重，故而有较为固定的时间在我公司上班。由于之前人事部门的工作疏忽，直接与其订立了劳动合同，如果公司在其毕业之后重新签订劳动合同，两份劳动合同的效力如何认定？社会保险的缴纳日期是第一份劳动合同订立的时间，还是第二份劳动合同订立的时间？对于如今已经订立的这份劳动合同，有何办法可以降低公司的用人风险？

　　专家回复：

　　如果该员工是全日制在校生，那么贵公司与其并不能构成劳动关系。双方签订的合同虽然名为“劳动合同”，但是缺乏劳动关系成立的实质要件，即劳动者不符合劳动主体的资格，因此只能说双方订立的是具有部分劳动关系特征的一种劳务或者民事实习协议，故而也就不存在为其缴纳社会保险的风险。

　　因此，在该员工还属于全日制在校生时，与其订立的“劳动合同”中关于社会保险有关的条款无效，但是一些不违反法律规定甚至高于法律规定的约定，一般仍应认为有效。

　　社会保险的缴纳日期应从该生丧失在校生身份后的第一个工作日起算。对于如何降低用人风险，建议首先是在其尚为学生身份时，购买相应的商业保险，避免员工在工作中发生意外给公司带来损失；其次是收回第一份“劳动合同”，并重新订立一份“实习生协议”；最后是在订立“劳动合同”时，可以对第一份“劳动合同”的一些条款的效力变更或加以说明。

　　外籍员工如何做好劳动保护

　　HR来信：

　　外籍员工与境内公司所订立的“劳动合同”是否受中国劳动法律法规保护？比如加班工资的计算方式、节假日的休息休假、工作时间、劳动保护，或者无固定期限劳动合同订立的权利等都和中国籍员工一样吗？

　　专家回复：

　　受到劳动法律法规层面保护的外籍员工，指的是办理了就业许可的外籍员工，并且其受保护的期间为其尚处于就业许可期限之内时。

　　在国民待遇的保护层面上，外籍员工主要有两个区别，一是就业许可需要获得劳动行政部分的行政审批，而就业许可则属于行政许可中的一种；二是在合同期限上，外籍员工的劳动合同期限最多不超过5年，因此，外籍员工不享有订立无固定期限劳动合同的权利。

　　另外，在社会保险缴纳上，存在一些特殊的国家与国家之间的双边协议和一些减免的情形。

　　在仲裁诉讼的保护上，级别管辖存在区别，且在提交诉讼证明材料的手续上，需要进行身份的公证或确认。

　　违纪员工可否“数罪并罚”

　　HR来信：

　　我公司有员工违反了公司规定，同时构成了记大过中的两种情形，既违反了操作流程又给公司造成了损失。按公司规定，记大过一次将被处以按9日核定日薪的罚款，如果我们按照18日的日薪标准进行罚款处罚，这样的操作合法吗？

　　专家回复：

　　首先，贵公司直接以这种罚款的形式进行处罚，在法律层面是存在风险的。目前，《企业职工奖惩条例》已经被废止，虽然各地方的地方性规定保留了企业对员工罚款的权利，但是这些地方性的规定大都来源于《企业职工奖惩条例》，因此在《企业职工奖惩条例》被废止后，司法实践上对于企业罚款的权利是否合法认识不一。

　　其次，对于处罚的合理性上，同一行为只能对员工惩罚一次，这在法律层面也有“一事不二罚”的原则。

　　所以说，如果员工的行为是不可分割的同一行为，那么贵公司只能处罚一次，但是同一行为的处罚手段可以不同，也可以有叠加，当然本身也是要对其合理性进行评估。只有可以割裂的两个独立行为，才可以处理两次。

　　另外，对于损失的赔偿，也应当根据客观的损失要求员工赔偿，而不是不分具体损失的大小，一律按高额的扣款进行赔偿。

　　职代会可否被代替

　　HR来信：

　　我们公司是位于广西的一家制造型企业。我们了解到，制定相关的规章制度等需要经过民主程序，此时涉及到职代会。由于我们公司规模比较大，职代会成员较多，组织起来比较麻烦，所以一般情况下，公司不组织召开职代会。请问，在职工代表大会休会期间，职工代表组组长联席会审议批准的议程事项是否可以等同于职工代表大会审议批准的议程事项？

　　专家回复：

　　对于职工代表大会与职工代表组组长联席会之间的关系，当地法规有明确规定：在职工代表大会休会期间，职工代表组组长联席会可以代为决定某些事宜，但是法律规定必须提交职工代表大会审议决定的事项除外。所以两者之间并不能完全等同。

　　对于一些不能由职工代表组组长联席会代为决定的事宜，建议贵公司在实际操作中要通过工会进行，特别是在一些制度规定的民主流程上，如果没有职代会，要么经由工会，要么经由全体职工，否则其在民主程序上是存在瑕疵的。一旦发生纠纷，公司直接以此类制度进行适用、参照，在司法实践中，被支持的可能性并不是很大。

　　但是按理来说，就现在实践当中，工会，职工代表意见一般都只要工会章或者职工代表大会的章就可以了，法律法规并没有规定一定要联名签字才能生效。即使联名签也极少有全体代表签名的，所以贵公司提及的操作是有一定操作空间的，但仍存在一些相应的法律隐患（通过的决议不符合民主程序而不适用等）。

　　综上，对于一些必须通过职代会进行的民主决议，建议公司及时召开职代会，依法进行操作，避免简易操作导致决议因程序瑕疵而不能适用。