制度死板，条款须“活”

　　在企业里，如果企业高管对规章制度存在抗拒、抵制、回避的“戒心”，甚至拒绝执行规章制度，就极易出现一些“特殊情况”，一方面会削减企业高管建立和遵守规章制度的积极性；另一方面，由于高管“带头”打破规章制度而引发的“示范”作用，会使规章制度的效力和执行效果大打折扣。

　　任何法律都存在着一定的规则真空和制度空白，企业的劳动规章制度亦是如此。在“死板”的规定之外，利用一些灵活条款，不失为解决制度和规则真空的有效办法。

　　兜底条款

　　“兜底条款”的设立是为补充企业规章制度存在的缺漏，维护企业正常经营秩序而出台的概括式或推断式规定，它将其他条款所不包括的或难以包括的、目前无法预测的内容都涵盖在内。

　　劳动规章制度一经制定，它的固定性就意味着其具有相对滞后性。同时，由于劳动规章制度的制定者受主观认识的局限，无法准确预知制度所要规范的所有情形，一旦某些应该受到处罚的行为并未在制度的一般性条款中进行明确规制，就无法对该类违纪行为进行合法制裁，甚至可能侵害企业和员工的利益，破坏企业经营管理秩序，因此需要通过某些兜底性条款，尽量减少因规定制定者的主观认识能力不足而带来的制度缺陷，也能够保持制度的相对稳定性，使执行者可以依据规章制度的精神和原则，对于一些新情况，使用模糊性语言设定出的具有较强涵盖力的兜底条款予以解决，从而杜绝“法有漏网、罪可免惩”的现象，以适应企业情势的客观需要，而无需修改规章制度。

　　兜底条款一般都以“其他……”、“……等”形式出现的。如：“……其他破坏生产经营活动的行为”、“员工之间具有造谣、辱骂、欺凌等影响团结的行为时……”由于兜底条款需要执行机构的解释，在兜底条款使用过程中，如果出现矛盾或字义模糊等情况时，就需要选择兜底条款对具体行为进行定性，但需注意解释方法，例如：

　　●同类规则

　　如何在兜底条款的模糊性基础上合理适用并准确界定“其他”或“等”的兜底内涵是相当重要的。遵守“同类规则”是兜底条款采用文义解释方法的前提和基础，是普遍用来对概括性用语加以限定的解释规则。比如：“员工具有盗窃单位、客户财物，或者其他侵犯他人权益的行为，可以处以解除劳动合同处分。”适用“其他”这一概括性用语时，就应当遵循前述规定中“实施盗窃单位、客户财物”等同类事项的严重程度和行为性质来进行范围限定。

　　●最有利于劳动者

　　《劳动法》阐明了对劳动者进行权益保护的立法宗旨，因此，应将公平与正义纳入兜底条款的价值内涵中，在确保企业及用人单位的利益不受严重损害的前提下，应以“最有利于劳动者”作为对兜底条款适用的规范目的。当采用适当的方法对兜底条款进行解释，却可能得出几种不同的结论时，应当选择最有利于劳动者的解释结论，将个人自由、人权保障的正义理念作为法律适用的最佳效果。

　　●民主程序限定

　　兜底性条款的存在可能会造成制度条文过于宽泛、模糊等问题，如果企业不注重兜底性条款适用的科学性，使兜底性条款与规章的确定性产生冲突，很容易引发纠纷。因此，要尽量避免兜底性条款的模糊性与不确定性，对其适用要有更加严格的限制。

　　如：在描述严重违反规章制度的情形时，一般采用列举式表述。为避免遗漏，可在列举常见情况之后注明：“具有其他违反社会公德或职业道德，严重损害单位声誉的行为，经公司总经理办公会审议确认，且公司工会未提出异议的，可以处以工资降级或解除劳动合同处分。”由于“其他违反社会公德或职业道德”这样的规定过于宽泛，为了避免处分过于随意导致劳动争议，还有必要增加“经公司总经理办公会审议确认，且公司工会未提出异议的”这样的程序，让更加民主、更加权威的机构来确认员工是否确实违反了该项规定。

　　弹性条款

　　由于规章制度的调整对象具有不确定性，使得制定者必须为一个动态的对象制定规则。当以现有时空环境为参照体系的规则制定出来后，时空和环境可能已经发生了变化，如果要求制定者为未来制定非常精确的规定，未免过于苛刻。因此，规定的制定者可以设立不确定（模糊）性规定解决这一问题，这种不确定性规定即弹性条款。

　　弹性条款就是企业没有进行明确的行为模式规定的一种制度规则。这类条款具有模糊性，其内涵和外延都无法确定，具有相当的弹性和伸缩性。一般立法中尚不可能逃避弹性条款，企业的劳动规章制度更是如此。

　　企业劳动规章制度规范的行为，是依靠HR的经验积累列举出来的常见行为。将来变化的客观事实是HR无法预料的，若片面强调规章制度的统一性、稳定性，则只能以牺牲正确性、适应性和企业与员工利益作为代价。为了尽量减少这一代价带来的损失，增强规章制度的适应性，劳动规章制度制定者应以弹性条款的方式，把“合拢工程”交给裁判者。

　　弹性条款分为两类：一类是弹性假定，一类是弹性后果。

　　●弹性假定

　　成文的规则始终是抽象和固定的，而个案则是纷繁复杂而且变化多端的，弹性条款的弹性功能实际上沟通了抽象的制度规定和纷繁复杂的现实生活。设定一些弹性规则，能够避免对劳动行为的僵化认定，因此，不少企业的规章制度中都有“造成严重影响”、“带来严重损失”、“情节特别恶劣”等弹性条款。

　　这些条款虽然在理论上很好理解，却很难在执行中通过证据判断违纪行为后果和程度。因此，建议用人单位在制定奖惩制度时，尽量避免这类弹性条款。在不可避免的前提下，应对后果和程度进行描述，最好能够做出细化和量化的规定，以便实际操作，如：“因严重违反操作给公司带来1000元以上经济损失的，解除劳动合同”等。这样的尺度和标准既明确，又直接，易于执行。

　　●弹性后果

　　如果多名员工触犯同一条劳动规章制度，而他们的犯错情节有轻有重，后果有大有小，显然不宜用某条规定“一刀切”，应考虑员工各自的违纪情节、主观恶意和认错态度，做出有差别的处分。

　　合法生效的劳动规章制度可以设置合理的罚款规定。例如：“职工迟到超过30分钟，处以20元以上50元以下罚款”、“职工在工作场所吵闹引发群体围观造成不良影响，处以警告、记过处分” 。上述示例中，“20元以上100元以下”、“处以警告、记过处分”就属于弹性后果，究竟处以何种处分，由有权处分的机构根据实际情况予以定夺。

　　对于劳动规章制度设定的处分，公正原则必须是绝对的，对弹性条款的解释，也要遵循“同类规则”等解释方法。弹性条款的弹性幅度一定要能小则小，不能赋予处分机构过大的权限，否则将导致处分随意性过大，引起被处分员工的不满，甚至引发争议。

　　授权条款

　　当然，在制定劳动规章制度时，还可以使用授权性条款。授权性条款是附则的常见内容。如果是拥有子公司的集团公司或者是拥有分公司的总公司的劳动规章制度，可以授权下属子公司、分公司根据集团公司的规章制度制定适合本公司的实施细则，以解决劳动规章制度的适用性问题。

　　劳动规章制度还可以授权一些职能部门制定专门的规章制度，来解决劳动规章制度需要解决但难以解决的财务、质量和技术等方面的规范问题。如，劳动规章制度可以规定：“本公司对财务人员的工作纪律有特殊规定的，从其规定”、“质量监管部门有权制定产品质量管理规定，规范产品质量管理责任” 。

　　由于授权条款是将本属于劳动规章制度范畴的内容授权给其他部门或下属公司来行使，那么，如何确保被授权机构制定的规章制度与已制定生效劳动规章协调一致，需要注意以下几个问题。

　　●授权范围的限制

　　被授权机构行使的只能是从属的、派生的规章制度制定权。被授权机构在行使所授之权时，要受到授权制度的制约，必须符合授权规章所规定的目的、内容、范围和标准，接受委托者的审查和监督，而对超出授权范围的规章制度，在劳动仲裁或法院审判时也可能被认定为无效。因此，一方面，在制定劳动规章制度时，要注明授权规定，明确授权对象、内容、范围和标准，尤其要明确的是，被授权的机构没有再度授权的权力。另一方面，被授权制定的规章制度，要写明授权制度的详细名称，指出制定规章制定的权力来源。

　　●授权制度的生效机制

　　尽管在授权时就已赋予被授权机构独立制定相关规章制度的自主权，但为了确保被授权制定的规章制度与其他劳动规章制度具有同样的效力，被授权制定的规章制度也应符合劳动规章生效的要件，包括通过民主程序制定；不违反国家法律、行政法规及政策规定；并已向劳动者公示三个核心要件，也包括需要具备规章制度篇章结构、表述逻辑、语言规范等形式要件。

　　●授权制度的统一性

　　如果劳动规章的主要内容由人力资源部门撰写，而另外一部分则由授权机构加以规范，就可能导致制度不一致的情况出现，因此需要保持授权制度的统一性。

　　首先，授权法必须包括授权目的、理由、内容、范围、时限、审批备案制度、授权制度的从属地位等基本内容，尽量避免不协调和不一致。

　　其次，当产生歧义时，负有解释权的机构应综合考虑授权制度的精神、授权目的、保障权利自由和相关社会效果等多种因素，并做出合理、正当的解释。

　　最后，应设立备案审查程序，将授权制定的规章制度进行备案审查，对于超出授权范围、与劳动规章制度不协调的内容，应尽早提出修改意见。

　　文/袁洪君