“逆向派遣”有风险

　　【案例一】李某于2002年开始在某公司任保洁员。2007年至2011年，该公司先后与三家劳务派遣公司签订劳务派遣协议，但派遣公司均未与李某签订过劳动合同，也未给李某缴纳过社保。2013年，该公司以超编为由与李某解除了劳动关系，李某申请仲裁要求公司支付经济补偿，仲裁委作出终局裁决支持其诉求，公司以李某与派遣公司存在劳动关系为由到中级法院申请撤裁，被法院驳回。

　　【案例二】2003年，常某到某高校饮服部门工作。2008年，常某与某劳务公司签订派遣合同，由该公司将其派至原岗位。此后，常某开始休产假，期满后常某要求返岗未果，故申请仲裁，请求确认劳务派遣合同无效。经查，该劳务公司的大股东是某招待所，该高校正是招待所的主要投资人。于是，法院判决支持了常某的诉请。

　　“逆向派遣”的基本特征

　　“逆向派遣”也称反向劳务派遣，是指劳动者已经在岗工作，用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或解除其原来的劳动合同，并与指定的劳务派遣机构订立劳动合同，再由该劳务派遣机构将其派回到原单位继续工作。用工单位往往希望通过逆向派遣逃避签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿、同工同酬等义务。在上述两宗案件中，两家用工单位所实施的劳务派遣行为均构成逆向派遣。逆向派遣通常具有以下特征：

　　1.劳动者本与实际用工单位存在劳动关系，而实际用工单位却通过与派遣公司签订劳务派遣协议的方式，将原属本单位的员工变成派遣员工。

　　2.实际用工单位基于劳动者对该单位的依附性和从属性，要求劳动者与其选定的派遣公司签订劳动合同，甚至代理派遣公司与劳动者签订劳动合同，有些派遣公司甚至根本不与劳动者签订劳动合同。

　　3.劳动者成为派遣员工之后继续从事原来的工作，岗位、工作内容均无变化。

　　细数“逆向派遣”的法律风险

　　●劳务派遣无效的风险。从上述两个案例可看出，无效劳务派遣是用工单位实施逆向派遣所面临的最大的法律风险，此时用工单位仍需承担用人单位的责任和义务。

　　通常情况下，逆向派遣存在以下情况会被认定无效。一是派遣公司未与被派遣劳动者签订有效的劳动合同或合同到期后未续签，导致用工单位与劳务派遣工形成事实劳动关系，案例一就属此种情况。二是用工单位及其所属单位出资或合伙设立派遣公司，向本单位派遣劳动者，这种“自我派遣”也会被认定为无效派遣，案例二就属此种情况。三是用人单位未与劳动者解除劳动合同，未支付经济补偿金，而是直接将劳动者的人事关系转移至派遣机构进行管理，这种情况在许多地区的司法判例中都被认定为无效派遣。四是如果劳动者在实施派遣之前已在相关岗位工作多年，如果劳动者以该岗位不符合“临时性、辅助性”要求为由主张派遣无效，同样可以得到裁判部门的支持。

　　如果劳务派遣被认定无效，实际用工单位不仅无法实现降低成本、规避风险的目的，还白白损失了派遣管理费用并失去员工的向心力，真可谓“赔了夫人又折兵”。

　　●同工不同酬的风险。修订后的《劳动合同法》再次强调了同工同酬的问题，旨在消除劳务派遣工与用工单位自身员工在薪酬待遇上的差距。法律规定，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。《劳务派遣暂行规定》又将“同工同酬”扩展到“同工同福利待遇”。

　　实践中，一些企业在同一工作岗位上既有直接用工也有劳务派遣用工，劳务派遣工除要求薪资与直接用工一致外，还要求双方同样享受年终奖、健康体检等福利待遇。因此，用工单位如要通过逆向派遣节省用工成本将会面临更多风险。

　　各地对于“逆向派遣”的司法判例

　　根据《劳动合同法》的有关规定，如果用工单位实施逆向派遣，而派遣公司未与被派劳动者签订劳动合同，则派遣无效。对此，全国各地法院的裁判标准大致相同，北京、江苏、四川、重庆等地也都有类似的判例。辽宁省的地方性法规《辽宁省职工劳动权益保障条例》规定，“劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同到期一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣职工的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同”，对派遣公司未与劳动者续签劳动合同以后的派遣效力加以否定。

　　对于劳动者转换为派遣工的前提条件，全国各地都有相应的规定。在辽宁省，如果劳动者与派遣公司在自愿、平等的基础上协商一致签订了劳动合同，一般该派遣即被认定有效。而北京、江苏、福建等地区则有更严格的规定，如果实际用工单位未与原属本单位的劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金，就通过派遣机构重新使用该劳动者，即使派遣公司与该劳动者签订了劳动合同，劳动合同也将被认定无效，由实际用工单位承担主体责任。此外，江苏省还规定逆向劳务派遣如果是在主要业务岗位上实施，也认定为劳务派遣无效。

　　风险防范提示

　　《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的实施，结束了劳务派遣用工的“零风险”时代，用工单位应当转变思维积极应对，规范实施派遣行为，以防承担不必要的法律责任。结合各地关于劳务派遣的规定，建议拟实行或已实行劳务派遣的用工单位做到以下几点：

　　●杜绝“自我派遣”。用工单位不能自行成立派遣机构，向本单位或者与本单位有关联的企业派遣劳动者。对于已经使用的自派情形要及时清理，避免劳务派遣因违反法律规定而被认定无效。

　　●谨慎审查派遣机构资质。首先审查其营业执照中的经营范围是否包含劳务派遣业务，其次审查派遣机构经营派遣业务是否已经过劳动行政部门的行政许可。避免由于派遣机构不具备相关资质，用工单位被确认与派遣工存在劳动关系。此外，需对派遣机构的经济实力 、业界声誉、业务能力及配套服务等进行综合评估，尽量选择规模较大、操作规范的派遣机构，以便在出现劳动争议时能够妥善处理。

　　●订立周密的派遣协议。劳务派遣协议的制作水平，直接关系到用工单位的利益能否得到保护以及法律风险是否得以最小化。协议条款应全面、明确、清晰地对双方权利、义务、责任等进行明确。协议中应明确规定派遣机构与劳动者签订书面劳动合同的义务，最好约定派遣机构须将其与劳动者签订的劳动合同在用工单位留存备案，防止派遣机构不签、迟签劳动合同导致用工单位与劳动者形成劳动关系；还应明确规定派遣机构缴纳社会保险的义务和未依法缴纳应承担的责任，规定派遣员工在哪些情形下可以退回派遣机构及退回方式。

　　●监督派遣机构履行派遣协议。主要监督派遣机构为劳动者发放工资以及缴纳社保的情况，防止因派遣机构的违法行为导致用工单位承担连带责任。对派遣工与派遣机构劳动合同的期限进行登记，在临近合同到期时提醒派遣机构，根据此后劳动关系的处置情况分别采取措施。用工单位在与派遣机构的劳务派遣协议到期后，如双方继续合作，应及时续签。

　　●重新梳理现有岗位。重新确认哪些岗位是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，决定使用派遣工的辅助性岗位，应当经民主程序议定并在用工单位公示，避免在核心部门使用派遣工，将派遣工比例控制在10%以内。同一工作岗位尽量使用同一种用工方式，尽量避免同一工作岗位上既有直接用工也有劳务派遣用工，不“同工”也就不存在“同酬”的问题。

　　●先解约再派遣。如对原属本单位的劳动者实行劳务派遣，应先依法办理解除劳动合同手续，向其支付经济补偿金，再让其与派遣机构签订劳动合同，避免劳动合同被认定无效。

　　做到以上几点，用工单位才能在享受劳务派遣益处的同时，有效规避风险，以最稳妥的方式实现人力资源最佳配置。

　　文/石瑷丹