经济补偿金，你能搞明白吗

　　在劳动人事领域，经济补偿金制度占有重要的一席之地，从经济补偿金的适用情况、具体计算到发放时间等，方方面面都与用人单位及劳动者息息相关。但长期以来，关于经济补偿金计算的法律规定相对笼统，各地口径又不尽一致，稍有不慎可能导致经济补偿金的金额差之千里。

　　何为经济补偿金的计算基数

　　《劳动合同法》对于经济补偿金的计算基数，仅有笼统的规定，即《劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”然而，法律条文与实践中的情形千差万别，围绕这“十二个月的平均工资”衍生出的各种款项是否需要计入补偿基数，困扰着很多HR。

　　●是应发工资还是实发工资

　　实践中，很多用人单位在计算经济补偿时，大都以劳动者的实发工资甚至基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。对此问题，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

　　●是否包含加班工资

　　对经济补偿金计算基数是否应当包含加班工资的问题，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均未明确，各地也没有一个标准答案，已成文的规定也持不同的观点。

　　例如，《青岛市中级人民法院、青岛市劳动争议仲裁委员会、青岛市人事争议仲裁委员会联合发布的转发鲁高法（2010）84号文件进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》则明确规定：用人单位向劳动者支付经济补偿的计发基数，按劳动合同解除或者终止前十二个月的劳动者月平均应得工资计算。劳动者月应得工资，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴、补贴、加班费以及本通知第（九）条规定的特殊情况下支付的劳动报酬等货币性收入，不包括单位缴纳的各种社会保险费、职工福利方面的各项费用、劳动保护的各项支出、实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入、计划生育独生子女补贴等非工资性收入。

　　然而，上海市高级人民法院2013年第1期《民事法律适用问答》则持相反观点，认为经济补偿金不包含加班费，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。但是，需要注意的是，如果用人单位存在恶意将本应计入正常工作时间的收入计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金计算基数。

　　●是否包含双倍工资

　　对经济补偿金计算基数是否应当包含双倍工资的问题，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均未明确。笔者认为，双倍工资，名为工资，实为赔偿责任，不属于真正意义上的工资概念，不应计入经济补偿金计算基数。

　　例如，北京市高级人民法院曾明确：“用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。”

　　●是否剔除病假工资/生育津贴

　　对于前十二个月遇有员工病假，计算经济补偿基数时是否剔除病假工资，各地的态度有所不同。有的观点认为，病假工资不能反映员工正常工资水平，理应剔除；有的观点则认为，病假工资仍属于员工前十二个月平均工资，应该计算在内，而且以医疗期为由解除终止劳动合同除了经济补偿金还可能存在医疗补助费的问题，对病假员工已体现相应的法律保护。

　　对于前十二个月遇有员工生育，计算经济补偿基数时是否剔除生育津贴，各地的态度也不相同。笔者认为，生育津贴系从社保部门领取，不属于用人单位发放的工资性质，计算经济补偿基数时不应计算在内。例如，解除劳动合同前十二个月中有四个月是领取生育生活津贴的，经济补偿基数按剔除这四个月后的另外八个月的平均工资确定。

　　考虑到各地操作的差异性，若用人单位在计算经济补偿金时遇有员工特殊情况，建议与当地咨询或裁审部门核实，查找当地相关案例，以降低法律风险。

　　经济补偿金的计算年限

　　●2008年之前，因特定情形需要年限封顶

　　原劳动部在1994年12月3日颁布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该办法中规定了五种情况下解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，但特别规定了其中两种解除的经济补偿金最多不超过十二个月，即：（1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同的。其他三种解除劳动合同情形经济补偿金并未规定不超过十二个月，即医疗期满后的解除、客观情况发生重大变化的解除、裁员的解除都没有十二个月的限制。

　　●2008年之后，高工资者需要年限、基数双封顶

　　2008年1月1日《劳动合同法》施行后，在第四十七条中规定了经济补偿金的计算方法：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里没有限定十二个月，也即无上限。对于高工资者，即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　从《劳动合同法》的规定可以看出，法律已不再限定只有特定的两种解除情形经济补偿金有十二个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受十二个月限制的标准，只有劳动者月工资高于当地上年度社平工资三倍的，经济补偿才最多算十二个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资三倍的，按照一般计算方法处理，不受十二个月限制。

　　●关于2008年之前“不满六个月”的计算

　　2008年之后“不满六个月”的补偿标准，比较明确：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　但2008年之前“不满六个月”的补偿标准，比较模糊。“不满六个月”年限不长，但在2008年之前经济补偿基数不封顶的情况下，对于高工资者尤其月薪几万乃至十几万的员工来说，这都是一笔不小的补偿，所以此处单列，提醒各位注意。

　　以上海为例，《上海市劳动合同条例》第四十五条规定：“本条例第四十二条、第四十四条中的工资收入按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资收入计算，劳动者月平均工资收入低于本市职工最低工资标准的，按本市职工最低工资标准计算。本条例第四十二条中的本单位工作年限，满六个月不满一年的，按一年计算。”《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》也明确：本单位工作年限满六个月不满一年的，按一年计算是指“劳动者在本单位工作年限满六个月但不满一年或超过一年以上时间，扣除整数年后所余时间满六个月但不满一年的情形”。

　　根据以上规定，上海对于2008年之前“不满六个月”的年限不予补偿。例如，员工2005年10月入职，2016年3月被解除合同，解除前十二个月平均工资为5万元，2008年之前的经济补偿金额为补偿基数5万乘以补偿年限2年，计10万元，另外两个月不再补偿。

　　●关于经济补偿年限的特殊规定

　　实践中，基于劳动者处于弱势地位的考虑，为了防止用人单位侵害劳动者合法权益，从全国到地方层面都会出台一些规定保护劳动者利益。所以，用人单位在计算补偿年限时，应特别留意，以免发生纠纷。

　　例如，对于劳动者非本人原因的调动，在计算补偿年限时，会将原工作单位的工作年限合并计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”

　　再如，深圳用人单位与劳动者解除或终止后六个月内重新订立劳动合同的，除特殊情况外，工作年限连续计算。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条规定：“用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。”根据条例规定，只要不是因为《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，其他所有情形的劳动合同解除或终止，包括前一段劳动关系是因为员工自动辞职，在六个月之内重新签订劳动合同，在本单位的工作年限应该连续计算。

　　《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

　　文/白丽娟

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