专家坐诊

　　哺乳期员工上班懒散怎么办

　　我公司有位员工刚入职就怀孕，现已休完产假返岗，但仍处于哺乳期。该员工入职以来，工作状态散漫，公司如何用绩效考核的方式加以约束呢？

　　首先，关于绩效问题。对于部门内部的制度，需要由部门内部进行民主评议，征求大家意见，最好能够一致通过，当然，如果有极少数员工反对，问题也不大。一般来说，如果大部分员工都同意，那么该考核制度就通过了。届时只要直接将生效的版本给到员工签收确认即可，即使该员工再反对也没用。

　　其次，关于违纪处理问题。由于该员工处于“三期”中的哺乳期，属于受法律特殊保护的群体。即使她考核不合格，贵公司也不能以不胜任工作为由解除劳动合同。如果非要解除员工的劳动合同，只能从《劳动合同法》第三十九条的规定着手，即严重违纪、严重失职等等。

　　对于哺乳期员工，法律上其实规定了授乳时间，即一天两次，每次半小时，两次可以合并使用。也就是说，如果哺乳期员工来上班的，在工作时间授乳，在一个小时内的视为工作时间，如果超时，应该按照规定请假，并作为事假处理，但是在实践中操作得比较宽松。这样一来，实际的授乳时间其实就已经远远高于法定标准了。如果贵公司想要严格操作，就可以让员工选择授乳时间的享受方式。是晚来早走半小时，工作时间授乳请假；还是正常时间上下班，工作时间授乳超过法定时间的请假。待员工做出选择，公司再进一步严格部门内部的考勤。一旦员工违反了相应规定，就给予违纪处理。

　　停薪留职&劳动关系

　　我公司有个老员工，系原来国有企业停薪留职的人员，从2004年进入我公司至今已有12年。现在，我公司与该员工签订的聘用协议即将到期，出于各方面的考虑，我公司打算将该员工所在的部门外包出去，这就会涉及该员工的安置问题。请问：我公司与该员工之间构成劳动关系吗？如何处理较为稳妥？

　　根据来信描述，依据最高人民法院2010年9月公布并自9月14日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，该员工与贵公司之间目前确实是劳动关系。根据1995年实施的《劳动法》及相关配套政策的规定，在2008年《劳动合同法》实施前，国家是不认可双重劳动关系的，彼时用人单位在使用其他单位的停薪留职人员时，一般都是按照劳务关系处理，而非劳动关系。因此，该员工2004年至2008年之间，关系宜按非劳动关系处理。

　　自2008年《劳动合同法》实施后至2010年9月14日前这段时间，对于用人单位招用其他单位的停薪留职人员的情况，并无明确法律界定。理论界存在三种观点，一种认为是劳动关系，应受劳动法的全面保护，从《劳动合同法》的相关规定来看，法律是认可双重劳动关系的；第二种观点认为不是劳动关系，应适用《民法通则》及《合同法》的有关规定，因为法律没有明确这种情况下到底该如何界定关系，我们不宜滥用劳动关系，劳动关系泛化不利于经济的发展；第三种观点认为属于一种特殊劳动关系，除法规政策有明确规定的几个方面外，其他不受劳动法律的调整。第三种观点，主要存在于上海等少数地区，而一、二种观点则无明显区域划分。

　　关于该员工是否该签订无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条的规定，在同一用人单位连续工作满十年的，都应当签订无固定期限劳动合同。这其中，连续工作满十年，未区分双方到底是何种关系，所以应包括劳务关系及劳动关系所有的年限。因此，该员工有权利要求签订无固定期限劳动合同，且贵公司不能拒绝。

　　老员工“混日子”怎么办

　　我公司有位老员工，工龄比较长，但该员工表现平平，已经数年没有拿到绩效奖金，而且该员工平时经常迟到早退甚至旷工，可惜该员工所在部门并未实行严格的考勤制度，人力资源部门也束手无策。人力资源部门跟该员工做沟通，员工既不愿意离职，也不在乎有没有绩效奖金。对于这种“混日子”的老员工，应该采取什么对策？

　　关于公司实际没有考勤的问题。一般情况，没有考勤的公司，对于员工的迟到、早退及旷工，是没办法处理的。无法处理的原因不是发现了旷工不能处理，而是由于考勤制度缺失，导致没办法证明员工旷工。

　　目前贵公司有两个大问题没法解决：（1）由于员工的旷工行为无法落实，所以在员工否认的情况下，只能放弃本次的处理。（2）贵公司的管理制度存在巨大漏洞，即只规定了旷工几天可以解除，没有规定迟到累计几次可以升级处理。也就是说，根据贵公司的制度，只要员工不再旷工，即便员工每天迟到，由于没有相应的处罚升级机制，公司将永远无法处理该员工。

　　基于目前的情况，建议贵公司一方面对员工的违纪行为继续给予警告处理，同时，另一方面能够尽快推进规章制度的优化，使得相关规定更加明确，以便后期处理。

　　残保金政策变了，如何应对

　　北京市去年调整了残疾人就业保障金的缴交基数，由原来的北京市年人均工资调整为企业本身年平均工资。这对我公司影响很大，由于我公司外籍高管较多，且其工资均很高，这就拉高了年平均工资。请问：我公司是否必须缴交残疾人就业保障金？如果一定要交，外籍高管的工资，是否要计入计算基数？

　　根据我国《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》及北京市的配套政策规定，凡用人单位均应按照不少于本单位在职职工总数1.7%的比例安排残疾人就业。达不到规定比例的，应当缴纳保障金。换言之，对于用人单位来讲，要么招用达到比例的残疾人，要么缴纳残疾人就业保障金，原则上就这两个选择，别无他法。因此，贵公司是否必须缴纳残疾人就业保障金，取决于贵公司招用的残疾人比例，如果达到了贵公司在职职工总数的1.7%，则无需缴纳；否则，必须缴纳残疾人就业保障金。

　　根据北京市的地方规定，残保金的计算基数——上年用人单位在职职工年平均工资中的用人单位在职职工，是指用人单位在编人员或依法与用人单位签订1年以上(含1年)劳动合同(服务协议)的人员。而工资总额，则按照国家统计局有关文件规定口径计算，包括计时工资、计件工资、奖金、加班加点工资、津贴、补贴以及特殊情况下支付的工资等项目。因此，贵公司依法办理了就业手续的外籍高管，只要贵公司与其签订的劳动合同在1年以上，其工资均需计入其中，不得剔除。

　　如果贵公司想要节省这方面的成本投入，可以依法招用一定数量的残疾人。根据北京市的规定，用人单位将残疾人录用为在编人员或依法与就业年龄段内的残疾人签订一年以上（含一年）劳动合同，且实际支付的工资不低于北京市最低工资标准，并足额缴纳社会保险费的，可计入用人单位所安排的残疾人就业人数。据此，贵公司可以在社会上招用一些可以从事力所能及工作的残疾人，也可以招用残疾人，签订劳动合同，也无需提供劳动，只需支付其北京市最低工资标准，并足额缴纳社会保险费即可。此时贵公司需要测算的是，最低工资加上足额缴纳社会保险费的成本，与残保金之间，孰多孰少。