网络竞争案件在新经济背景下适用《反不正当竞争法》的新问题——以奋韩网诉58同城不正当竞争案为例

　　1993年《反不正当竞争法》（以下简称竞争法）通过之时，我国互联网产业尚未起步，在随后的二十多年的网络勃兴期，互联网新型不正当竞争案件不断涌现，实践中出现的很多法律适用的问题倒逼着竞争法的修改。2017年全国人大常委会最终通过的竞争法修正案，在网络竞争领域新设了互联网专条，结合一般性规定，将最大限度地涵盖网络竞争案件的各个方面。在新经济背景下，网络竞争案件将成为未来竞争法的重要适用领域。

　　一、新经济时代的竞争关系与行为认定

　　互联网产业与其他产业最大的不同之处，就在于产业边界的模糊性。在新经济背景下，互联网企业竞争已经从简单的“垂直”领域，延伸到了“立体”领域。在互联网生态发展中，主体经营范围的上下游业务拓展已经成为构建生态经济的必经之路。此阶段经营主体竞争关系的判断，不能仅依靠二者是否属于同一垂直行业进行判断，广义上的业务交叉或者生态层面的交叉也应该作为竞争主体衡量的重要标准。

　　经营者竞争关系主体的认定并非是判断构成不正当竞争的唯一标准，更重要的是判断竞争行为是否具有正当性以及案件原告是否具有合法的利益。竞争法修正案中第2条引入了消费者作为判断竞争合法性的一方，这样的立法是非常有进步意义的。一方面，立法者回应了“3Q大战”、“顺丰菜鸟大战”中将消费者权益作为竞争砝码的乱象，再次在立法中确立了任何时候都不能以牺牲消费者利益为手段获取竞争优势的方式；另一方面，消费者的自由选择权和知情权也在竞争法上得到了充分尊重和保障。例如，在爱奇艺诉UC浏览器案件中，浏览器的小窗播放行为增加了消费者选择机会，提高了浏览效率，在没有损害爱奇艺实质利益的情况下，不属于不正当竞争行为。不过，在其他案件中多次出现的“嵌入式”插件，打着为消费者屏蔽广告的旗号，实质以剪断竞争对手广告获利为手段，削弱对方竞争力，违反了公认的商业惯例，这种情况就属于典型的不正当竞争。

　　特别需要注意的是，竞争法的核心不是限制竞争，而是鼓励竞争和制止不正当竞争行为。互联网竞争实践中，竞争法存在着被滥用的趋势，进入市场早的经营者在面对新经营者进入市场，双方业务发生碰撞时，更倾向于利用竞争法来制约或干扰对手正当的市场行为。在大众点评诉爱帮网的案件中，爱帮网通过垂直搜索等技术手段，将大众点评用户评价和商户介绍等信息挪用至自己网站，相关内容符合“实质性替代”原则，这种“搭便车”和“不劳而获”的行为属于竞争法的调整范围。不过，该案背景相对简单，不存在用户行为和新经济形态因素影响。此类案件若在更为复杂的竞争背景下，加入知识产权和用户数据权等影响因子的话，法院适用竞争法时就应该额外谨慎。

　　在微信与华为的用户数据权之争事件中，华为能否可以直接通过手机使用者授权，跳过微信授权直接获取用户微信数据，竞争法修正案没有做出具体规定。用户数据权的控制力就成为判断华为是否构成不正当竞争的基础，而数据权归属的问题需要个人数据保护法来明确，在我国尚未出台相关法律，又不存在行业标准的情况下，此类案件的判决就显得特别困难。

　　在奋韩网诉58同城的案件中，奋韩网作为在韩国知名的综合类网站，用户在该网站发布的租房、找工作等相关信息的目的在于更快促成交易。58同城网站在进入韩国市场后，作为中国国内知名的综合类网站，吸引了大批在韩生活的中国用户使用。该网站存在一些与奋韩网重合的用户发布信息，因此，奋韩网以著作权侵权和不正当竞争为案由将58同城诉至海淀法院。原告以网民协议规定用户在该网发布信息著作权专属奋韩网为由主张的著作权侵权，法院没有支持，但以被告违反竞争法第2条诚信原则为依据，判定58同城赔偿涉案175个帖子共计赔偿超过600万元。该案的判决与大众点评诉爱帮网案非常类似，都以“搭便车”、“不劳而获”等情形描述被告的行为。不过，两案的不同之处却显而易见，海淀法院的这个判决值得商榷：

　　第一，判断竞争关系合法性基础不仅在于竞争法，更在于其他相关法律基础。奋韩网诉58同城的案件中，网站属于网络服务提供者，不同于爱帮网的内容提供者身份。前者的信息发布主体属于用户，后者的发布主体则属于网站，前者所涉及的技术中立性原则没有在案件判决中得到充分表现，甚至缺乏对侵权法与著作权法中通知删除规则适用的描述。

　　第二，网站是否获取商业利益应该得到充分认定。爱帮网与大众点评都是以得到用户关注，引流至商家进行包括垂直搜索、导流等方式获取直接商业利益。58同城与奋韩网则属于综合类网站，并不从用户发布帖子、撮合交易中获取直接商业利益。对此类并不获取商业利益、仅影响市场份额的做法，法律没有作出具体规定。

　　第三，用户权益需要充分得到保障。爱帮网与大众点评中的用户需求，是通过网站搜索和评价选择更好的服务。奋韩网与58同城用户的需求，则是通过发帖行为达到尽快交易或获取相关信息之目的，对于后者的用户来说，越多的传播意味着越快的交易速度，符合用户发帖的初衷。但在法院的判决中，却仅以被告没有尽到合理避让义务，恶意导致原告市场份额受损为由，否认了58同城进入韩国市场的努力，这是比较机械的参考在先判决，忽略了竞争法的宗旨是保护消费者权益与促进竞争。

　　第四，关于搭便车与不劳而获的理解，不能简单以“在先权利”或“合理避让”加以判定。在先权利本来是指商标权中的权利，后来在竞争法判例中逐渐出现，进而被误认为是市场先入者的权利，这种认识是错误的。市场进入有先有后，充分的市场竞争需要更为激烈的开放、公平和平等的竞争环境，在竞争法中引入在先权利的概念是对市场既得利益者的特殊保护，不利于市场开放和公平竞争。“合理避让原则”实质不是让后进入市场者必须避让在先者的知名度或份额（若是如此，则不会存在市场竞争），而指的是经营者应避免导致用户混淆服务者的后果。“搭便车”与“不劳而获”已经成为近年来网络竞争法判决书中的常见词，甚至衍生出“搭便车原则”一词。搭便车原则本起源于经济学，指的是行为人未付出成本或以较小成本获取他人已经付出较大成本而获得的利益的行为。竞争法之所以反对搭便车，是因为如果放纵这种行为，将会导致对前期投入者的不公平结果长此以往，将不会有人再进行投入。不过，在互联网领域中的开放信息资源更类似于公共资源，其著作权归属首发网站的观点已经被很多既判力所否认，因此，对公共资源的再次利用在没有版权法正当性的前提下，是否依旧存在竞争合法性问题，司法实践仍需谨慎判断。非常可惜的是，本次竞争法修法没有对搭便车行为作出具体规范，也许这也是立法者的一种立法姿态：对于互联网领域中的类公共资源信息，不宜更多适用搭便车原则。

　　二、新经济背景下的竞争法一般条款适用

　　作为一般条款的竞争法第2条，贯穿我国二十年多年的竞争法司法实践，特别是在网络竞争判例中几乎无处不在。因此，业内很多人将竞争法一般条款称为“霸王条款”。这种“向一般条款逃逸”的竞争法判例现象原因很简单，竞争法起草时互联网的发展情况与今日相差甚远，司法不得不将新型的、缺乏明文立法规范的不正当竞争行为统归到一般条款之中。这样做的好处是避免了无法可依，做到依法判案，然而其弊端也显而易见：审理和判案太过依靠法官的能动判断，当事人往往依靠对具体法院或法官的主观判断作出评估，而非对具体法律适用作出预测，这必然导致司法腐败或判例结果的不一致。

　　如同侵权法与人格权的一般条款一样，竞争法一般条款是相对于可类型化条款而言的，若是案件属于具体条款的范围，则不应该单独适用一般条款。此次竞争法修正中，更多的采纳了类型化的立法模式，在互联网竞争方面也加入了网络竞争类型化专条，以后的司法实践将会大幅减少单独适用一般条款的情况出现。最高法院曾在2009年民事裁判书中对竞争法一般条款作出了解释，规定该条款适用的条件为：第一，法律对该种竞争行为未作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；第三，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。

　　现实的问题是，对竞争行为的法律规定判断是否仅依靠竞争法？以互联网竞争为例，竞争法仅以专条方式作出的类型化太过狭窄，若仅以竞争法规定作为判断标准，在网络技术和新发展理念日新月异的背景下，司法将不可避免地再次陷入到缺乏具体类型化规定的困境中。在竞争法司法适用中，判决依据不应仅限于竞争法律规定，对竞争行为合法性的判断还需要结合诚信原则、商业道德和其他法律规定进行综合考虑。

　　诚实信用原则、商业道德、竞争法律规定和其他法律规定在适用时应有先后顺序。在竞争法案件中，最先适用的应该是竞争法律类型化具体条文，例如在互联网竞争中优先适用竞争法修正案互联网专条；第二顺位适用的应该是其他法律规定，竞争行为若存在违反其他法律的情况，竞争法所要保护的利益就显而易见了。在没有竞争法专门条款，其他法律也没有规定的情况下，第三顺位应考虑商业道德。判断何为商业道德时，不能将其等同于诚信原则，商业道德的基础是商业惯例，对其判断依据是商业公认或定型的规范。在既无法律规定也无商业惯例的情况下，法院最后方才依靠诚信原则来做出判断。

　　例如，在百度诉360的不正当竞争案中，在当时缺乏法律法规明确规定情况下，法院最后采纳了行业协会《互联网搜索引擎服务自律公约》，依据该公约做出了商业惯例的认定。若该案发生在当下，法院判决采纳和参考的依据就要发生变化，包括工信部20号令、网信办的搜索新规、工商总局的《互联网广告管理暂行办法》等在内的规章，应该优先于商业惯例被法院参考。在互联网竞争法律领域，即便条例以下的各部委出台的规章层面文件无法被写入判决，但也完全不影响这些规章或红头文件作为法院参考依据的价值。

　　必须注意的是，互联网竞争司法实践中适用一般条款的前提应该是确实无法可依的情况，对于其他法律确有规定的，法院不宜片面单独适用一般条款作出判决。在奋韩网诉58同城案件中，从形式上看涉案的175条信息均由用户在被告网站发布，按照民事法律体系现有规定，只有在原告依法履行“通知删除规则”，或者有证据证明被告符合“知道规则”时，被告网站行为才具有可责性。该案中，法院在对原告著作权不认可的基础上，以保护原告在先权利为由，要求被告提交确由用户上传信息的后台数据，这种跳过著作权与民事现有规则的判决值得商榷。

　　对于在类似奋韩网诉58同城一案的案件中，法院能否按照自己的想法构建业内尚未存在的商业规范，这一问题在竞争法修正案中也没有得到具体明确。奋韩网与58同城均属于综合类服务网站，集合租房、招聘、咨询、生活等方面信息，网站帖子均由网民自行发布，网站并不抽取交易佣金。这种开放类信息的平台网站最大的特点就是：信息具有即时性，发帖用户需要尽早完成交易服务，浏览用户希望尽早找到所需信息。此类综合类网站性质与其他媒体类平台不同，所载信息属于开放类信息，时效一般几天就过期，用户都希望最大限度地传播散布。此类平台在实践中尚未形成行业规则，而在行业尚未形成商业惯例的情况下，法院依据一般条款做出的裁判应该非常谨慎，不然将会导致行业市场竞争秩序的混乱。

　　在百度诉奇虎公司Robots协议不正当竞争案中，北京一中院在针对Robots协议纠纷处理实践缺乏商业惯例的情况下，在判决中提出“协商——通知”的解决措施，该规则已经成为业内普遍认可的制度之一。“协商——通知”值得称赞之处就在于，法院充分考虑到在行业规范缺失的情况下，应该强调企业之间的协商，将诉讼置于解决途径的最末端，这样做的好处就是避免司法的过于强势，影响互联网技术的进步，而谦逊的司法态度，也正是保障社会整体利益的重要方面。同理，在奋韩网与58同城的纠纷中，法院的判决很可能成为此类行业纠纷的重要参考，过于保护所谓“在先权利”和“合理避让”，不考虑用户需求和网站性质的强硬判决，不利于相关产业的发展和进步。

　　三、互联网竞争专条的法律价值判断

　　我国竞争法修正案第12条对互联网不正当竞争作出了具体类型化，从非法跳转、误导用户、恶意不兼容等多个方面做出了明确规定。竞争法的互联网专条是立法对近年来涉网竞争案判例和其他部门立法的总结，将会覆盖大部分网络竞争行为。

　　很多观点对互联网专条提出批评，认为该条类型化不够，没有跟上技术发展的脚步，可能会导致修正案第12条最后的兜底条款成为新的互联网竞争法“一般条款”。其实，这是对立法目的的误读，恰恰是比较简单的规定，才能真正保障我国互联网产业的迅速发展，这需要从整体法律价值方面进行判断：

　　第一，竞争法的核心价值是为了促进竞争。我国互联网行业激烈竞争程度远超世界其他国家，这才造就了我们最近二十年互联网产业的崛起。竞争法的核心价值判断是通过惩罚不正当竞争行为来促进竞争，落脚点在增强市场竞争性上。竞争法修正案互联网专条针对的是近年来已经发生且得到司法实践普遍认定为不正当竞争的类型，对于一些还处于争议之中的行为，或是尚未得到广泛定论的行为，为了保护互联网产业发展，则应避免过强的立法阻碍技术的进步，立法仍旧应当保持谦逊，有步骤地进行不断修缮。

　　第二，互联网技术创新与市场行为是竞争法需要保障的核心。从上世纪美国索尼案中确立的“实质性非侵权用途”开启了司法保护技术中立性的开端，到互联网通知删除规则与红旗规则写入立法，再到本次竞争法修法工作，都是为了平衡技术进步与市场秩序之间的关系。从现有互联网竞争案件看，大多与新技术、新产业进入到老市场有关，一方面，司法需要灵活把握市场竞争秩序，平衡新旧市场进入者的矛盾冲突；另一方面，司法要坚持开放、自由市场的基本理念，在适用合理避让原则、在先利益原则时需要额外谨慎，避免判决的强硬性造成对产业发展的非理性伤害。

　　第三，保护用户权益是竞争法的重要法律价值之一。用户权益源于消费者权益保护法体系，是竞争法的重要立法理由之一，其中包括用户知情权、选择权、公平交易和人格尊严等基本权益。互联网实践中，根据网站提供服务的不同，用户权益保护理念也不尽相同。著作权法律保护体系下，保护版权和遏制盗版实质就是鼓励创新，让用户有机会获取更多产品。商业引流平台下的用户权益，就是保护用户知情权和自由选择权，避免平台之间的搭便车行为，让诚信经营的网站能够获取更多的商业回报；在用户信息发布领域，就是要增加用户交易机会。因此，竞争法在互联网各个产业中保护市场秩序的侧重点也不尽相同。在奋韩网诉58同城案件中，若是允许用户原发网站享有独占权，对用户来说无异于被限制了信息传播权，就等同于以著作权或竞争法限制用户交易机会，一旦如此，竞争法判例反倒成为市场竞争的阻碍因素，这离竞争法修正案所追求的法律价值就越差越远了。

　　朱巍 中国政法大学传播法研究中心副主任