新《反不正当竞争法》互联网条款相关问题探讨

　　2017年11月4日，全国人大发布了新修订的《反不正当竞争法》，其中涉及的“互联网不正当竞争专条”是本次修订的亮点。该条款对利用技术手段实施的不正当竞争行为进行了明确规制，但同时也存在一些实际问题。本文拟通过对既往技术类不正当竞争纠纷案例进行类型化分析，进而提出笔者对于互联网不正当竞争行为适用法律的意见和建议。

　　一、利用技术手段实施的不正当竞争行为类型

　　笔者以已生效的356起涉及互联网不正当竞争纠纷案件的判决书为研究范本，从中查找出30起利用技术手段实施的互联网不正当竞争纠纷案例，通过对这些案例的研究和分析，笔者认为，当今利用技术手段实施的互联网不正当竞争行为主要可以归纳为以下三种类型：

　　第一种为恶意干扰行为，即通过妨碍、修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务，达到打击竞争对手的目的；

　　第二种为抢夺流量行为，即通过技术手段将本属于竞争对手的用户劫持、诱导至自己产品或服务中，以达到获取非法用户量和商业利益的目的；

　　第三种为数据盗用行为，即通过技术手段抓取竞争对手的产品或服务中具有商业价值的数据，再针对这些数据进行商业使用，获取非法利益。

　　每一种不正当竞争行为的具体表现为：

　　（一）恶意干扰

　　恶意干扰行为又表现为以下三种形态：

　　1.在合法经营者提供的产品下载、安装、运行等过程中进行弹窗干扰。在传统PC端上弹窗干扰类行为通常表现为安全软件以安全之名，对用户选择下载安装的其他安全软件的下载、安装、运行等各环节进行弹窗提示。在金山公司起诉360安全卫士不正当竞争纠纷案件中，360安全卫士对于金山网盾软件的安装进行的弹窗干扰页面即为此种情况。如用户在安装金山软件时，360安全卫士会在安装界面强制弹窗提示“360木马防火墙提醒您-风险”“...但是您正在安装软件会导致360木马防火墙部分防护功能失效，并导致您的各类帐号和隐私信息被盗。建议您不要同时安装360与该软件”等信息。这类弹窗提示在竞争对手所提供的产品下载、安装、运行等各个环节进行干扰，伴有文字上的说明，通过跟网络用户的对话，诱导或促使网络用户进行选择，最终实现通过用户的选择来拒绝、放弃使用竞争对手提供的产品或者服务。

　　随着手机的普及，互联网发展进入移动互联网时代，此时恶意干扰行为出现了新的变化。市场竞争领域出现了涉及手机终端厂商和移动应用APP经营者之间的竞争对抗。具体表现形式为，当用第三方应用商店下载APP时，手机会自动出现两种弹窗，一种以安全、危险的理由进行提示，如“为安全起见，您的手机已禁止系统软件商店之外的渠道安装应用。若选择允许，您需要自行承担可能的手机损坏和数据丢失风险”；另一种以非官方来源的理由进行提示，如“风险警示：来源于非官方的应用可能会使您的手机系统和个人数据安全受到威胁”。两者的目的都是警示消费者其下载或者使用的软件是一种危险的或非官方提供的产品或者服务，不能再继续使用，以此来干扰移动应用APP经营者提供的产品和服务；

　　2.在合法经营者提供的产品下载、安装、运行等过程中强行附加不必要的操作步骤进行干扰。这种干扰的典型案例为某品牌手机恶意拦截腾讯手机管家的下载、安装第三方应用软件案。在此案件中，某品牌手机系统在用户选择使用腾讯手机管家下载第三方应用时强行要求用户登录该手机会员账号，只有当会员身份通过验证后方可下载安装；

　　3.手机厂商对于用户已下载安装的软件，在用户毫不知情的情况下通过手机系统权限默认设置，对应用软件权限功能进行默认关闭，影响、干扰应用软件的正常运行。安卓手机手机厂商会通过对其手机上的相关权限设置来进行默认操作，从而使得用户在下载安装了其他软件后，在其毫不知情的情况下，替代用户对所下载的软件运行的状态进行默认关闭设置，而用户方面可能会因此认为其下载、安装的软件功能存在缺陷，在安装之后不能实现该软件所具有的功能，进而卸载其所安装的软件。这种情况比较典型的是：手机安全软件在用户下载安装之后，本应当对手机的安全性能进行监控和管理，但是手机系统会对手机安全软件的核心功能进行默认关闭，用户下载、安装手机安全软件后，发现该安全软件并未实现其相关功能，即对该安全软件产生不信任感，并对其进行卸载。这种通过系统权限限制对其他应用软件功能进行干扰的行为，是恶意干扰在移动互联网环境中新的表现行为。

　　（二）抢夺流量

　　抢夺流量的行为也表现为三种形态，具体为：

　　1.通过干扰弹窗中设置诱导选项将他人产品用户诱导至自己的产品中。如在安装第三方APP时，手机会弹窗提示“使用XX官方应用商店安装应用和游戏：经过完善的安全性和兼容性测试，并支持一键安装”，并将“使用官方商店”字体进行突出，引导用户使用手机自带的应用商店进行同一APP的下载。干扰弹窗中，手机开发商通过独特的UI设计，利用用户的使用习惯，诱导用户点击其所设计的高亮显示按键，进而诱导用户进入到恶意行为人自己提供的产品和服务中，以获取合法经营者的用户，从而获取非法利益；

　　2.在他人产品运行界面中强行插入自己产品或服务推广页面，以实现利用他人产品推广自己产品之目的。在百度诉联通青岛公司不正当竞争纠纷案件中，联通青岛公司就是基于百度网站搜索引擎为我国互联网用户所广泛使用的现状，利用技术手段，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索关键词、内容有紧密关系的广告页面，用户一旦点击该弹窗广告，即打开由联通公司提供的广告页面。法院审理后认为，联通公司的行为影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供搜索服务与推广服务，也会导致百度网址搜索客户的流失，这种手段是利用百度公司提供的搜索服务来为自己谋利，同时，这种行为还会导致互联网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使用户对百度公司所提供服务的评价降低，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为；

　　3.恶意制造混淆，误导用户使用厂商自己的产品或服务。在百度诉360浏览器伪造百度下拉提示词不正当竞争纠纷案件中，360公司通过360浏览器在百度搜索框下部伪造百度下拉提示词，诱导用户点击进入360搜索结果页面，即为此种情况。

　　（三）盗用数据

　　数据盗用类不正当竞争行为集中表现为通过技术手段对用户数据、版权资源、网站内容等数据资源进行违法抓取并使用。随着AI技术的普及应用，用户长期使用互联网产品而积累下来的用户信息已成为商家争夺的核心资源。新浪公司起诉脉脉公司抓取客户信息案件即为典型的基于用户数据争夺而产生的盗用数据不正当竞争案件。本案中，北京知识产权法院认为，互联网络中，用户信息已经成为今后数据经济中提升效率、支撑创新最重要的基本要素之一，因此，数据的获取和使用，不仅能成为企业竞争优势的来源，更能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源。因此，网络平台提供方可以就他人未经许可擅自使用其经过用户同意搜集并使用的用户数据信息主张权利。

　　二、反法“互联网专条”问题分析

　　新修订的《反不正当竞争法》第十二条，也就是业界通称的“互联网专条”具体规定如下：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”此条款包括第一款的综述，第二款的三项列举行为以及一项兜底行为。

　　结合以上对通过技术手段实施的不正当竞争行为类型化的相关分析，笔者认为“互联网专条”的相关规定存在以下问题，具体分析如下：

　　1.概念不清。该条款第二款明确提出：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者正常服务的行为。”笔者认为该表述太过于笼统，比如这里的“技术手段”，是否能够包含了提供者通过软件来实施的不正当竞争行为？是否包含通过搜索引擎、竞价排名技术实施的不正当竞争行为？是否涵盖通过其他网络用户服务协议的方式来实施的不正当竞争行为？这些都是值得我们思考的问题；

　　2.用语不周延。该条第一款的表述为：“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。”先排除“强制进行目标跳转”的法律概念如何，这里“插入链接”、“强制进行目标跳转”中间的顿号代表的含义并不足够十分清晰：这所表示的“插入链接”和“强制进行目标跳转”之间的关系，是相互独立还是互为条件？另外，插入弹窗行为是否属于此种情况？另外，其对“运行”的概念也没有作出具体的界定。而在工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的第五条中，对于侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为，除规定了软件的运行以外，还规定了下载、安装、升级等环节。可见，“运行”不能涵盖软件的下载、安装、升级等环节，也不能规制通过技术手段进行抢夺流量、盗用数据类不正当竞争行为（未妨碍、破坏产品或服务正常运行）；

　　3.对具体行为的款项描述过于具体，导致无法涵盖同类行为。该条第二款第（一）项列举行为应为干扰类行为，但仅规定了“插入链接、强行目标跳转”的干扰类不正当竞争行为，对于插入弹窗、附加不必要的操作步骤以及默认权限限制等干扰类不正当竞争行为并没有具体规定。另外，该条第二款第（二）项列举行为应为屏蔽类行为，但仅规定了用户主动操作如修改、关闭、卸载导致合法经营者的产品或服务被停止使用的情况。如果用户没有主动进行修改、关闭、卸载，仅仅是受不正当竞争者通过不正当手段进行的诱导而停止或中断使用合法经营者的产品和服务，这种情况又似乎很难受到上述条款的规制；

　　4.以具体行为作为兜底条款，而兜底条款并没有兜底，兜底功能大打折扣。笔者通过百度百科查询“妨碍”、“破坏”的含义，两个词语都含有干扰、妨碍以及屏蔽的意思，如果以“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”表述作为兜底条款，将使抢夺流量、盗取数据等不正当竞争行为很难受到“互联网专条”的有效规制。

　　三、对完善互联网法律条款的建议

　　互联网技术具有更新换代快、实时灵活性强、传播范围广的特点，因此，通过互联网技术实施的不正当竞争行为相对于其它侵权行为来说更加难以抽象、动态性更强、变化也更迅速，现有互联网条款本身并不周延，对于既往互联网不正当竞争行为尚不能完全规制，更何谈规制随着互联网技术和产品模式的飞速发展而带来的不正当行为的新问题、新形态呢？“互联网专条”仅仅是对互联网高速发展在《反不正当竞争法》具体条文上的一个回应，具有一定的象征意义，但显然，目前的规定无法囊括所有的互联网不正当竞争的行为。

　　针对上述关于“互联网专条”法律规定问题的分析，笔者认为可以通过以下方式弥补“互联网专条”的立法缺陷：

　　1.完善立法。鉴于新修订的《反不正当竞争法》已经颁布，立即对其第十二条的法律条文进行修改显然不切实际，但可以通过立法者对该条进行立法本意说明或者司法机关进行司法解释的方式，对该条的立法本意、适用范围等进行说明和完善。笔者建议在本条款中加入判断行为违法性的指导性用语，引入诚实信用原则及商业道德的判断规则，做如下修订：“经营者不得利用不正当手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列违反诚实信用原则和商业道德的互联网不正当竞争行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转或以其他方式进行干扰；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等停止使用他人合法提供的网络产品或者服务的行为；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他违反诚实信用原则和商业道德的互联网不正当竞争行为。”

　　2.宽以适用。新修订的反法第十二条是立法层面对于互联网行业发展的有利回应，体现出了国家立法机关对于互联网发展的高度重视，但因其在内容表述方面存在局限性，致使其确实不能涵盖现有的全部不正当竞争行为，更难以规制未来随着互联网技术的不断发展而产生的新型不正当竞争行为。反法第二条对于之前所发生的“3Q大战”、“3百大战”以及屏蔽广告等不正当竞争案件中的不正当竞争行为进行了有力规制，司法机关通过对反法第二条的适用，确立了很多有利于互联网行业健康发展的行业规则，为互联网竞争行为确立了价值导向和行为边界。通过二十几年对于反法第二条的适用，我们已经看到反法第二条对于互联网行业良性竞争秩序的建立以及互联网经营者和网络用户合法权益的有力保障，其在互联网行业的快速健康发展中发挥了巨大作用。因此，笔者建议司法机关以及执法机关在今后的司法和执法工作中，应当延续反法第二条在互联网不正当竞争行为中的运用，只要是违反法律、违反诚实信用原则或者商业道德的互联网不正当竞争行为，仍然要回归到反法第二条的适用，以保障互联网行业的有序竞争和良性发展。

　　刁云芸 腾讯公司法务部副总监