漫谈新型电子证据在司法实践中的应用

　　近年来，司法实践中应用新型电子证据的案件日趋增多。因新型电子证据具有效率高、成本低的特点，受到了诉讼参加人的普遍欢迎，并正推动着一场自下而上的证据形式的变革。但对于新型电子证据，过往司法实践并未形成统一认识。2017年4月举行的北京市法院知识产权审判工作新闻发布会指出，电子证据在社会发展中的地位以及电子证据在还原案件事实方面的重要性日益凸显，如何准确审查和认定电子证据的效力是审判机关无法回避的问题。会议提出，司法机关对于新型电子证据应当遵循“不歧视原则”。这一原则的确立，为新型电子数据在司法实践中的进一步应用提供了重要的指引。

　　新型电子证据的主要取证方式

　　当前，新型电子证据业务尚处在发展时期，对于新型电子证据的取证方式划分并无权威论述，笔者基于对行业内取证模式的观察，按照取证技术原理不同，暂且将其划分为远程取证和本地取证两种。

　　司法实践中应用较早的“联合信任时间戳”是一种认证服务，其向用户提供一款屏幕录像工具，供用户在本地计算机取证形成录屏文件后，上传至联合信任时间戳服务中心，该中心对上传的文件加盖时间戳，并出具认证证书，最终作为证据使用。因此，“联合信任时间戳”某种意义上也具备取证工具的用途，通常被认为是一种本地取证方式。

　　客户端取证有时被误认为是一种本地取证，其原理是在本地计算机下载安装一个取证客户端，用户通过登录该客户端实现保全行为，保全的全部过程由客户端自带录屏软件实施记录。这种取证方式虽然表面上是用户在本地计算机完成，但因其客户端仅为前台操作平台，该操作过程需要由后台服务器实时进行数据处理，其本质上还是一种远程取证。此外，远程取证方式中，将取证服务器置于云端，业内也称之为云取证，限于本文的篇幅，不在此深入展开。

　　不宜从资质上否认新型电子证据的证据资格

　　法院对新型电子证据业务是否需要相关资质等问题存在认识上的转变过程，例如华盖公司诉黎明之家公司著作权侵权案（北京知识产权法院(2015)京知民终字第1868号判决书），北京知识产权法院认为：“联合信任时间戳服务中心作为出具该证书的机构是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知，华盖公司未提交相关证据予以证明。”资质成为该判决否认新型电子证据的首要理由。不过，开篇提到的“不歧视原则”已经厘清了这一问题，即除非有证据证明此类电子取证业务需要获得行政许可，否则便不宜从形式上否定电子证据的证据资格。得益于这一原则的确立，资质问题已不再是司法审判的关注点，法院转而围绕网络环境的清洁性、取证平台的资信和技术原理的可信度等问题展开深入调查。

　　本地取证方式难以解决清洁性问题

　　因电子证据的生成、存储、传递、阅读和输出，都必须借助计算机完成，而涉互联网取证对计算机和网络有很强的依赖性，其是否具备清洁性关乎证据的效力。司法实践中，清洁性问题往往是审查网络证据的必要环节。

　　关于清洁性问题，早在2009年，最高法院在新传在线公司与中国网通公司自贡分公司侵害作品信息网络传播权纠纷再审案件中（最高法院（2008）民申字第926号再审裁定书），便就如何审查网络证据的清洁性问题确立了裁判规则。最高法院认为，对于当事人提供的相关公证证据，人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定其能否作为定案依据。因在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性，当公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，最高人民法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。该再审裁定书规范的是网络公证行为，但对当前司法实践中审查新型电子证据也具有指导作用。

　　上文提及的“联合信任时间戳”是对用户自行在本地计算机完成取证后形成的文件上传取证平台并加盖时间戳的方式予以认证。因该认证服务采取了技术加密处理，司法实践中一般认定申请认证的文件在其上传后不被篡改。例如，华盖公司诉国富商通公司著作权侵权案中（北京知识产权法院（2015）京知民终字第1986号判决书），北京知识产权法院认为：“时间戳是一种电子证据形式，用于证明证据自申请时间戳并取得唯一的数字指纹时起，就无法进行篡改。”

　　笔者认为，尽管“联合信任时间戳”可以证明文件在上传后不被篡改，但并不足以证明取证过程的真实性，亦不能当然证明所涉及的事实具有相应的证明力：操作取证时，虽然对本地计算机实施了一定的清洁性检查，诸如病毒检查、计算机进程检查、网络检查、解析域名、代理服务器检查、清理浏览器记录、hosts文件检查等，但即便如此，仍不能排除用户通过技术手段预设网页、虚假链接的可能性，例如可以通过路由器端口设置目标网页或者通过更极端的方式，模拟一套虚假的windows系统预设显示内容也并非难事。

　　在中文在线公司与杭州某公司侵害作品信息网络传播权案件的二审过程中，杭州某公司向北京知识产权法院提交了一份通过“联合信任时间戳”认证的视频文件。该视频内容显示，先后打开猎豹浏览器和IE浏览器进入同一网页，但两个浏览器呈现的页面内容却并不尽相同，据以证明中文在线公司提交的侵权公证中使用的猎豹浏览器所呈现的页面内容可以被修改。该视频内容未显示杭州某公司键入任何指令。也就是说，事实上用户通过这种方式取证时，可以轻易篡改某些浏览器呈现的内容，而不被察觉。这也佐证了此类本地取证方式在某些场景下具有可篡改性。

　　重新审视北京知识产权法院(2015)京知民终字第1868号判决书，笔者虽然不认同从资质上否认新型电子证据，但该判决书的另一裁判理由却无疑继承了最高法院（2008）民申字第926号再审裁定书的指导精神，具有参考价值。北京知识产权法院认为：“该认证行为针对的只是上传时间，而非文件本身，仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将相关文件上传至该机构网站。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作，缺乏第三方有效监督，因此无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。在黎明之家公司对该证据不予认可的情况下，本院对华盖公司的证明目的不予认可。”

　　相比而言，远程取证并不存在上述问题。在中文在线公司诉当当科文公司侵害作品信息网络传播权一案中（（2017）京0101民初4582号判决书），中文在线公司通过本地计算机登录远程取证平台后，获得系统分配的一个云主机进行取证操作。同时系统自动录屏，记录所有操作过程，并将录屏文件加盖时间戳后且实施加密处理，保存于云端。法院认定：“中文在线公司通过真相网络科技（北京）有限公司运营的‘IP360全方位数据权益平台’，登录该平台的远程桌面对被告当当科文公司传播涉案作品的事实进行证据保全，并提交了IP360平台的录屏文件，该录屏文件有真相数据保全中心及北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心签发的证书，结合法院的勘验过程及真相网络科技（北京）有限公司出具的说明，可以认定中文在线公司系通过IP360平台远程操作进行的电子证据保全，并将所保全的数据存储于云数据中心，故可确认其保全时网络环境的清洁性。”因该案涉及的取证云主机不在本地运行，取证过程由系统自动录屏，不受本地计算机和网络环境的干扰，从而避免了清洁性问题。不仅解决了证据形成后不可篡改的问题，还确保了证据形成过程的真实性。

　　通过本文的分析，笔者认为本地取证方式存在清洁性方面的“先天不足”，在缺乏合理的技术措施保障的情况下，可能导致取证行为起不到预期的证据保全效果或使得被保全的证据证明力趋弱，尚不足以独立证明案件真实情况。如不能从技术上加以改进和突破，恐难以在诉讼中得以普遍应用。而相比之下，远程取证所具备的证据优势明显，且应用场景更为广泛，随着行业的成熟，远程取证必将深刻影响未来司法实践。

　　徐耀明

　　中文“在线反盗版联盟”法务中心副总经理