中标合同背离招投标文件时依据后者确定权利义务

　　案例介绍

　　被告房地产开发公司就1002#地块商品房项目进行招标，经评审确定原告建设集团公司中标，中标价暂定造价11000万元下浮10.8%，工期720日历天。招标文件中计价依据及标准、定额套用，根据浙江省2010版预算定额为依据。取费标准依据《浙江省建设工程施工取费定额（2010年版）》。各专业工程补充定额、各类政策性调价文件均执行2012年11月1日前颁布的并由省、市造价管理机构发布的续存有效的管理文件。

　　随后，原、被告签订建设工程施工合同。合同价款暂定11000万元，规定取费标准总价下浮7%。合同工期600日历天。定额结算依据：土建、装饰按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版），安装按《浙江省安装工程预算定额》（2003年版），取费按《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）。工程预算材料价格按2013年4月《宁波建设工程造价信息》。工程通过竣工验收后，双方因工程价款支付产生纠纷，原告起诉。

　　法院认为，涉案工程主要为商品房项目，属必须招标的建设工程项目。虽然双方当事人就涉案工程进行了招投标，但双方并未按照招投标文件签订建设工程施工合同。建设工程施工合同与招投标文件二者存在实质性差异：第一，下浮率不同，招投标文件下浮10.8%，建设工程施工合同下浮7%。第二，工期不同，招投标文件720天，建设工程施工合同是600天。第三，确定工程价款的依据不同，招投标文件主要依据《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》《浙江省安装工程预算定额（2010版）》《浙江省建设工程施工取费定额（2010版）》《宁波建设工程造价信息》（综合刊），《浙江造价信息》2012年第10期、2012年第12期-2015年第1期，等等。建设工程施工合同主要依据《浙江省建筑工程预算定额（2003版）》《浙江省安装工程预算定额（2003版）》《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》，《宁波建设工程造价信息》（综合刊）2013年第4期-2014年第10期。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”虽然备案的建设工程施工合同与实际履行的建设工程施工合同一致，但备案合同与实际履行的合同都背离了招投标文件的实质性内容。建设工程施工合同因违反《招标投标法》的强制性规定无效。建设工程施工合同无效，基于该合同的补充合同也应无效，故涉案工程价款的结算应依据招投标文件。

　　综上，法院根据招投标文件确定了被告应付工程款的数额及逾期利息。

　　案例分析

　　本案对中标合同实质性内容与招投标文件不一致情形下如何计算工程价款、确定当事人合同权利义务的问题，给出了答案。

　　招标人与中标人应依据招投标文件订立合同

　　中标人的投标文件和中标通知书是招标人与投标人经过要约邀请-要约-承诺等严格的招投标程序达成的合意，其合意内容最终应当通过签订书面合同加以固定，《招标投标法》第四十六条第一款确立此原则，并明令禁止订立背离工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等合同实质性内容的其他协议，要求“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该条规定目的在于维护招投标市场秩序，保障建设工程质量安全，维护投标人公平竞争的权利。从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。

　　从《民法典》分析，合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。招投标文件和中标通知书都是书面形式，也是合同的组成部分。因此，招标人和中标人应当依据招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书载明的内容来订立书面合同。由此，招投标文件虽然不是正式合同，却是签订书面合同的直接依据，对招标人和投标人都有约束力。

　　合同实质性内容与招投标文件规定不符时以招投标文件为准结算工程价款

　　实践中，存在双方签订的中标合同的实质性内容缺失或与招投标文件不一致，或者中标合同及之后当事人另外订立的合同都背离招投标结果的情形，此时应当回归当事人作出“承诺”时的真实意思表示，回归合同的原本状态，应当以招标文件、中标人的投标文件和中标通知书作为结算依据。如果任由当事人随意变更合同内容，则会导致招投标制度落空。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”该条规定确定以招投标文件为基础订立中标合同、确定当事人权利义务的基本原则必须信守，强调招投标文件和中标通知书的特殊法律地位，确立了其在工程结算时优先于合同的原则，且该规定不区分是否属于依法必须招标的项目，这是维护招投标秩序、体现招投标价值的核心要旨所在。因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于其他非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。

　　本案例中，因招标人和中标人订立的施工合同约定的计算工程价款的下浮率和造价依据以及工期等实质性内容与招投标文件规定不符，属于招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故法院判决以招标文件和中标人的投标文件的约定为依据结算工程价款。

　　案例启示

　　1.实践中，经过招投标程序，合同当事人订立合同时可以就非实质性内容进行协商、变更，但不能在工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、结算和计价方式等实质性内容方面背离招投标文件。应当以招标文件、中标人的投标文件及中标通知书为依据确定当事人的权利义务、结算工程价款。

　　2.合同未约定的实质性内容，而招投标文件有相应内容的，应当以招投标文件的约定为依据进行补充；招投标文件也没有的内容，应当依据《民法典》第五百一十条、第五百一十一条对合同条款漏洞进行补充。