串标行为中“其他直接责任人员”的认定标准

　　文/蔡锟

　　案件来源

　　一审：某市某东新区人民法院（2022）某0115行初20号

　　二审：某市第三中级人民法院（2022）某03行终460号

　　裁判要旨

　　招投标监管机关基于串通投标案件的隐蔽特性及办案经验，对涉案事实形成的内心确信并就此作出的处罚决定，虽陈述了其考量的理由和依据，但综合全案证据分析及关联案件查明的事实，其认定某自然人个人为涉案公司串通投标违法行为的其他直接责任人员并予以处罚，事实证据尚显不足，理由尚不充分。

　　案件经过

　　涉案项目为“某市某医学院附属某医院儿科综合楼及地下车库改扩建工程无菌病房净化工程项目”，中标人为上海某豪医疗科技有限公司（以下简称某豪公司）。江苏某信医疗科技有限公司（以下简称某信公司）也参与了涉案项目的投标。

　　2020年2月9日，某市审计局制发编号为某审投一调报（2020）47号的《专项审计调查报告》，该调查报告“部分市重大建设项目中存在串标等违规问题”部分载明，“抽查发现，有4个市重大建设项目涉及8项暂估价招标中存在相互串通投标的情况”。该调查报告后附的违规项目情况表中，涉案项目被列入其中。同时，调查报告关于涉案项目的“情况说明”为“参与投标的某信公司的投标代理人卢某某为中标单位（某豪公司）职工”。

　　针对上述违法违规线索，某市住房和城乡建设委员会（以下简称某市住建委）于2020年4月5日立案并启动了调查程序，调取了涉案项目的招投标文件，同时对某豪公司及某信公司的工作人员进行了调查询问。某市住建委调取到的案涉《购标书登记表》载明，某信公司购买招标文件的联系人为某豪公司的邱某；《投标登记表》载明的某信公司投标授权代表为卢某某；《开标会议签到单》载明的某信公司开标会签到人为卢某某；《开标记录》载明的某信公司投标授权代表为卢某某。

　　2020年5月21日，卢某某在某市住建委处接受讯问调查时，就某市住建委工作人员的询问“请说明涉案项目的投标过程”，陈述称：“2019年3月下旬，某信公司的商务部经理闾某某打给我电话（联系方式：185***），让我作为某信公司该项目投标的授权代理人去参加开标。”同时，就某市住建委工作人员的询问“请详细说明某信公司的投标情况”，卢某某陈述称：“闾某某当天早上在开标地点的门口带给我的标书，我作为某信公司投标人代表参加该工程投标，然后我拿着标书去南京西路那边开标。”

　　闾某某系某信公司的工作人员，职级为工程师。针对上述了解的情况，某市住建委将闾某某作为某信公司实施串通投标违法行为的其他直接责任人员展开调查。

　　2020年8月19日，闾某某至某市住建委处接受讯问调查，就其与卢某某的相识情况陈述称：“本人不认识卢某某。听说过卢某某的名字。大概2018年我在技术部和同事做技术交流的时候听说过卢某某的名字。”就其手机号码情况陈述称：“185***该号码用十几年了。”就2019年4月工作地点情况陈述称：“不清楚2019年4月某信公司在某市是否有工地，2019年4月我没有来过某市。”就某市住建委工作人员的询问“该项目投标文件中投标人基本情况表中的联系人是闾某某，请说明原因”陈述称：“我公司的投标文件基本情况表中的联系人基本是写我名字的，具体写谁由公司决定。”

　　2020年11月12日，某信公司的工作人员巢某至某市住建委处接受讯问调查，就某市住建委工作人员的询问“请说明案涉项目投标文件中载明的联系人闾某某在该项目招投标活动期间承担什么工作？在该涉案项目招投标活动期间，负责招投标工作的人员是谁？”陈述称：“在该涉案项目招投标活动期间，闾某某主要负责我公司设计技术方面的工作，包括投标阶段的设计技术工作，但不涉及此涉案项目。不能确认该涉案项目招投标活动期间的招投标工作负责人。”

　　经过上述调查，某市住建委于2021年5月27日，以闾某某系某信公司串通投标行为的其他直接责任人员，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条第一款的规定为由，依据《招标投标法》第五十三条对其作出编号为2420200238的《行政处罚决定书》（以下简称被诉《处罚决定》），决定对闾某某罚款1330元。同日，某市住建委也对某信公司及某信公司法定代表人周某某以串通投标为由作出了行政处罚。

　　闾某某不服被诉《处罚决定》，认为投标文件上并未加盖某信公司的公章，投标文件上所写闾某某名称并非其之本意，向一审法院提起行政诉讼。

　　法院观点

　　一审法院某市某东新区人民法院认为：

　　闾某某、某信公司共同承认事发之时，闾某某系某信公司的职员，闾某某满足认定直接责任人员的身份要件。

　　从闾某某的职责范围来看，闾某某及某信公司均确认其主要负责某信公司设计技术方面的工作，其中涉及投标中的技术工作。结合某信公司具有建筑业企业资质的事实，闾某某的工作能力和工作水平成为某信公司在获得资质人员构成中不可缺少的一部分，也为某信公司承接有关工程的业务范围内提供了相当的便利，进而闾某某的身份功能和工作职责也成为某信公司经济利润的获取之必要条件。故此，闾某某成为某信公司在案涉业务投标过程中串标行为的一环。

　　从闾某某的实际参与程度来看，公民的联系方式除向不特定公众公开之外皆为隐私信息。闾某某作为某信公司的职工，其身份信息并非如公司法定代表人那样能便利获取。在市场交易的背景下，上述信息的获取以内部员工或交易对手等身份属性更为容易，结合闾某某自行陈述称其“听说过卢某某的名字”这种模糊的表达，以及卢某某在投标文件中能准确地填写闾某某的姓名和联系方式，这就让卢某某陈述其为某信公司投标的过程陈述具有一定的现实基础，侧面证实闾某某参与涉案项目的投标过程中。

　　关于闾某某主张卢某某在接受某市住建委询问时，虚假陈述其为某信公司工作和缴纳社保的情况，由此推断该调查笔录所载内容不实的意见，一审法院认为，卢某某对不实工作情况的陈述系面对不利现实的理由找寻，并非系对发生事实的否定。若非如此，卢某某大可不必陈述其代为某信公司投标的具体细节。故闾某某的该项观点，法院不予采信。

　　综上，一审法院认定闾某某要求撤销被诉《处罚决定》的请求缺乏事实和法律支持，判决驳回了闾某某的诉讼请求。

　　闾某某不服一审判决，向某市第三中级人民法院提出上诉。

　　二审法院某市第三中级人民法院对案件事实进行了补充调查，在结论上否定了一审法院的意见，其认为：本案争议在于涉案证据是否足以证明闾某某主观上有串通投标的故意，客观上实施了串通投标的违法行为。

　　结合某市住建委调查收集的其他证据，邱某询问笔录中称系某豪公司联系某信公司帮忙陪标，涉案《购标书登记表》载明某信公司购买招标文件联系人为邱某，《投标登记表》《开标会议签到单》《开标记录》载明某信公司投标授权代表或开标会签到人均为卢某某。

　　卢某某系某豪公司的员工，鉴于其在涉案串通投标违法行为中扮演的特殊身份与作用，某市住建委将其对闾某某的指证作为本案的主要证据予以认定。但卢某某在询问笔录中对其案发时就职公司的陈述明显不实。因此，其对闾某某的指证等其他证词内容的真实性已存疑，且缺乏其他证据的佐证；闾某某本人及巢某的有关陈述，仅能反映出闾某某是某信公司投标工作的联系人，不能证明闾某某直接参与了涉案串通投标的行为。某市住建委基于串通投标案件的隐蔽特性及办案经验对涉案事实形成的内心确信并就此作出的被诉《处罚决定》，虽陈述了其考量的理由和依据，但综合全案证据分析及关联案件查明的事实，某市住建委认定闾某某为某信公司涉案串通投标违法行为的其他直接责任人员并予以处罚，事实证据尚显不足，理由尚不充分。

　　据此，二审法院判决撤销了一审判决，并撤销了被诉《处罚决定》。

　　焦点分析

　　本案的争议焦点在于，根据已获得的证据，某市住建委认定闾某某为某信公司串通投标违法行为的其他直接责任人员并予以处罚，证据是否确凿，理由是否充分。

　　对这一争议焦点的分析，与单位串通投标违法行为双罚制下“其他直接责任人员”的认定标准密切相关。

　　单位行政违法行为双罚制的来源及表现模式

　　单位违法行为的双罚制，起源于刑事领域。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十一条明确了单位犯罪的双罚原则，即单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。为强化对单位行政违法行为的威慑力，现代行政处罚中也逐步引入了双罚制。我国目前的单位行政违法行为双罚制主要表现为适用领域上的“局部适用模式”和构成要件上的“重合模式为主，复合模式为辅”。

　　适用领域上的“局部适用模式”，系指单位行政违法的双罚制仅适用于特定领域、特定行业或特定情形，由特定的部门法专门规定，在法律未明确规定的情况下，仍以“仅处罚作为违法行为人的单位”这一单罚制为原则。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），是关于所有领域及行业行政处罚适用的一般法，无论是原《行政处罚法》还是2021年修订的《行政处罚法》，均未规定在单位行政违法时应同时处罚相关自然人。当前，单位行政违法的双罚主要规定在各单行法律法规中，如《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第一百零八条第二款之规定，再如本案涉及的《招标投标法》第五十三条之规定。

　　构成要件上的“重合模式为主，复合模式为辅”，系指在一般情况下，立法对单位和其成员规定统一的行政法义务，二者应受处罚行为的成立共享一个构成要件，如本案涉及的《招标投标法》第五十三条之规定；只有在相对特殊的情况下，立法对单位和其成员所规定的行政法义务才不完全相同，二者应受处罚行为的成立要件仅部分重合，除符合单位违法的一般构成要件外，其成员应受处罚行为的成立还须满足其他附加要件，如《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十五条之规定。

　　单位行政违法行为实施双罚时“其他直接责任人员”的认定标准

　　虽然当前在部分特定领域、特定行业或特定情形中，规定了单位行政行为的双罚制，但是在相关的行政管理法律法规中，并未对何为“单位直接负责的主管人员”以及何为“其他职责责任人员”作出概念上的界定和范围上的确认。

　　对此，基于单位行政违法行为的双罚制源于单位刑事违法行为的双罚制，笔者认为，《刑法》及相关司法解释的规定可为行政监管提供支撑与参考。

　　1994年，在最高人民法院研究室给公安部法制司的《关于如何理解“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”问题的复函》中，最高人民法院认为，“直接负责的主管人员”，是指在企业事业单位、机关、团体中，对本单位实施走私犯罪起决定作用的、负有组织、决策、指挥责任的领导人员；“直接责任人员”，是指直接实施本单位走私犯罪行为或者虽对单位走私犯罪负有部分组织责任，但对本单位走私犯罪行为不起决定作用，只是具体执行、积极参与的该单位的部门负责人或者一般工作人员。

　　2001年，最高人民法院在其印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中就“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定”明确，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

　　2019年，最高人民法院等部门印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定，单位犯罪中的“直接负责的主管人员”，一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等；“其他直接责任人员”，一般是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下积极参与实施单位犯罪或者对具体实施单位犯罪起较大作用的人员。

　　在最高人民法院公布的刑事审判参考指导案例（231号）吴某森、郭某春等虚开增值税专用发票一案中，最高人民法院认为，单位故意犯罪直接负责的主管人员以外的其他直接责任人员的认定，必须具备以下四个条件：必须是单位内部的工作人员；必须参与实施了单位犯罪行为；必须对所实施的单位故意犯罪是明知的，即明知自己实施的是法律禁止实施的犯罪行为；必须是单位犯罪实行过程中起重要作用的人，即对单位犯罪的实行和完成，起重要作用的骨干分子和积极分子。

　　从前述司法解释及指导案例的内容来看，最高人民法院对刑事领域，单位违法行为中“其他直接责任人员”的认定标准是相对清晰和一贯的。因此，笔者认为，对单位行政违法行为实施双罚时，关于“其他直接责任人员”的认定，可以参考上述刑事层面规范而形成以下构成要件：身份上，该人员应当是单位内部的工作人员；主观上，该人员应当知晓单位实施的是法律所禁止的行政违法行为；客观上，该人员应当参与实施了单位行政违法行为；程度上，该人员对于单位行政违法行为的实施和完成，应当起到较大作用或者重要作用。

　　单位行政违法行为实施双罚时对相关人员构成“其他直接责任人员”的证明责任

　　《行政处罚法》第五条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第四十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

　　根据前述规定可见，在单位构成行政违法行为而拟实施双罚时，应当由处罚机关对相关人员是否构成“其他直接责任人员”承担证明责任，证明的标准即前述构成要件的齐备。

　　以涉案项目为例。该案中，虽然闾某某确系某信公司的员工，满足“其他直接责任人员”的身份要件。但是纵观在案证据，仅有卢某某的调查询问笔录，直接指征闾某某参与实施了某信公司与某豪公司的串通投标行为，但卢某某的证词已被确认存在明显不实陈述，其证明力显著降低。同时，涉案招投标活动中的文书材料，仅在投标文件中记载闾某某为联系人，包括《购标书登记表》《投标登记表》等在内的材料上所填写的人员均非闾某某，此外，闾某某和巢某的有关陈述，也仅能反映出闾某某是某信公司投标工作的联系人，这些证据材料均无法与卢某某的陈述形成佐证关系。由此可见，本案中，现有证据既不足以证明闾某某主观上应当知晓单位实施的是法律所禁止的行政违法行为，也无法证明闾某某客观上直接参与了涉案串通投标的行为，更无法证明闾某某在程度上对某信公司串通投标行为的实施起到较大作用或重要作用。

　　故该案二审法院据此认为某市住建委关于闾某某属于“其他直接责任人员”的认定错误而撤销被诉《处罚决定》，并无不当，亦从侧面确认了笔者所归纳的“其他直接责任人员”构成要件的可采性。

　　（作者单位：北京市道可特律师事务所）

　　责编：昝妍

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