能否以未开具发票为由拒付工程款的法律分析

　　文/卢潇翔

　　建设工程实践中，发包人和承包人通常会在施工合同中约定“先开票后付款”的条款。建设工程诉讼纠纷中，不论是否在合同中约定了“先开票后付款”，发包人均会采用“承包人未开具发票”为由进行抗辩，因此，开具发票问题往往会成为发承包双方的争议焦点。而今司法裁判并不完全统一，常常发生承包人因未开票而无法获取工程款项或发生发包人履行支付工程款义务后，面临无法及时获得相应发票从而不能抵税，造成损失的情况。笔者结合实践，对建设工程施工合同纠纷中发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款的问题进行探讨。

　　建设工程合同中的开票义务

　　依民法通说，合同上的义务有主给付义务、从给付义务、附随义务等。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”该条在对建设工程合同的定义，规定了发承包双方各自的主给付义务。即在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成合同项下的工程建设，发包人的主要义务是依约支付工程价款。

　　根据《中华人民共和国发票管理办法》《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包人的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。根据《民法典》第七百八十八条的规定，承包人开具或交付发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务。

　　司法实践中虽对开具发票属于附随义务还是从给付义务存在争议，但是无论是附随义务或是从给付义务，均与主合同义务存在不同，主要不同及区分意义包括以下两个方面。一是判断是否享有法定的合同解除权。当一方违反主给付义务时，相对方享有法定解除权，而当一方违反从给付义务，相对方原则上不享有，例外情形下（合同目的无法实现或双方约定）才享有。二是判断是否享有抗辩权，如一方未履行主给付义务的，相对方可以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权，但违反从给付义务，原则上不导致相对方行使抗辩权。

　　建设工程纠纷中发包人是否有权以“先开票后付款”条款拒付款项，即对于发包人是否享有“抗辩权”的判断。根据民法规定及学理分类来看，开具或交付发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，违反开具发票义务的不导致相对方享有同时抗辩权、先履行抗辩权，即通常情况下发包人不能享有先开票后付款的抗辩权。实践中对于开具发票问题是否形成统一的裁判观点，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称13号文）发布后对司法实践的影响，笔者对相关问题展开讨论。

　　13号文发布前的司法案例及观点

　　支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，合同未另行约定时，发包人不得以承包人未开具发票为由拒付工程款，这一观点在司法实践中相对明确。

　　例如，在（2021）最高法民申4865号案件中，最高人民法院裁判观点认为，双方系建设工程施工合同关系，某土公司已经全部履行了该合同项下的主要施工义务，某华公司应当遵守诚实信用原则，依约支付工程款，其将开具发票作为先履行抗辩的理由不能成立。在（2020）最高法民终158号、（2020）最高法民申6050号、（2019）最高法民申2588号、（2021）豫民申2064号等案件中，最高人民法院均持相同观点。

　　地方司法文件中，如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）、《福建省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》等，地方高级人民法院明确了支付建设工程价款义务与交付发票义务不具有对等关系，除合同另有约定外，发包人不得以未开具发票拒付工程款。在《民事审判实务回答》一书中，最高人民法院民一庭也表达了“在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务”的观点。

　　因此，合同中未明确约定时，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，司法实践中意见较为统一，认定抗辩理由不能成立。

　　对合同明确约定了“先开具发票后支付工程款，不开具发票发包人有权拒付工程款”相关条款时的认定和处理，法院处理尚未形成一致。

　　例如，在（2019）最高法民申2634号案件中，最高人民法院认可该类条款的抗辩效力，认为：“案涉协议明确赋予了某诚公司在某城公司未开具发票的情形下有拒付工程款的权利，某城公司关于未开具发票不能成为某诚公司拒付工程款理由的主张，本院不予支持。”

　　但在（2019）鄂民终755号案件中，湖北省高级人民法院审理认为，鉴于合同履行过程中，双方并未严格依照先开票后付款的约定支付工程款，认为条款在工程款的实际结算中进行了变更，对于发包人抗辩认为承包人未开票可拒付工程款的理由，不予支持。同时，法院使用公平原则，认为：“案涉工程已验收合格并交付使用，双方也于2017年进行了结算，某诚公司以未履行交付发票的合同附随义务来抗辩支付工程款的合同主要义务亦不符合公平原则。”同样，（2022）最高法民再286号案件中，最高人民法院以“合同履行过程中未履行该条款”“承包人未开具发票系因发包人未审核请款金额”的理由，最终认定故发包人“先开票后付款”的抗辩理由不能成立。

　　（2019）最高法民申1829号案件中，最高人民法院认为：“虽然案涉施工合同约定，某汇石油每次付款前中交公司应事先开具相应额度的发票，否则有权拒付工程款。但某交公司开具相应的发票显然应以双方达成付款的合意并确定款项数额为前提，即该合同约定涉及的是某汇石油同意履行付款义务的情况下双方履行顺序的问题。在某汇石油始终主张不应向某交公司支付工程欠款的情况下，其要求某交公司提前开具发票不具有正当性，亦不符合前述约定的真正含义。”

　　在2022年《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中，河南省高级人民法院明确：“合同约定对双方当事人具有约束力，发包人可以据此主张先履行抗辩，不承担开具发票前的因未支付工程款而产生的违约责任。但发包人支付工程款是主要合同义务，在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性。在案件审理中，应向发包人释明提出由承包人开具发票的诉讼请求，一并处理。若经释明，发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的，不予支持。”本条对诉讼过程中如何处理建设工程纠纷中约定先开具发票的先履行抗辩权诉讼的程序进行规定。即使发承包双方约定了“先开票后付款”，发包人虽享有主张先履行抗辩，但不能用于诉讼阶段的抗辩，仅能用于抗辩提起诉讼前的相关违约责任，即发包人是无需承担逾期付款违约金等责任的。

　　从上述司法案例、地方法院规定来看，对于合同明确约定“未开具发票有权拒付工程款”尚未形成统一。在合同另有约定的情况下是否享有同时履行抗辩、先履行抗辩权均存在不同的认定，对于如何使用先履行抗辩权也有不同规定。

　　13号文对于建设工程施工合同纠纷中开票问题的影响

　　2023年12月5日起施行的13号文第二十六条规定：“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”

　　一方面，该条将开具发票、提供证明文件列为“非主要债务”，虽然该条未明确提及从给付义务、非主要合同义务的概念，但结合起草工作组的理解与适用的阐述，以及《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书的理解，均已经明确了开具发票、提供证明文件属于从给付义务，而非附随义务。该条否定了司法实践中对于开具发票附随义务的认定，开票义务作为从给付义务具有可诉性，从法理上更加统一。

　　另一方面，13号文第三十一条第一款明确在当事人另有约定时，人民法院支持一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的主张。根据13号文第三十一条第一款规定，对于建设工程合同中存在“先开具发票后支付工程款，不开具发票发包人有权拒付工程款”相关约定的，发包人有权引用该条第三款“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼”的规定，实践中发包人以承包人未按合同约定开具发票为由拒绝支付工程价款主张被法院支持可能性大大增加。

　　此外，在13号文第三十一条第二款、第三款中，对于同时履行抗辩和先履行抗辩权在诉讼程序中如何具体适用作出不同的规定。例如，享有同时履行抗辩权的应提起反诉，如未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务。对于建设工程合同而言，合同中如没有约定开票义务，或约定了同时开具发票，实践中也有被认定同时履行的可能性，在诉讼过程中，发承包双方也需注意同时履行抗辩权的适用。

　　而对于明确约定“先开具发票后支付工程款，不开具发票发包人有权拒付工程款”的情形，因13号文第三十一条第三款的规定，发包人以承包人未按合同约定开具发票为由拒绝支付工程价款主张被法院支持可能性大大增加。前述《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中“在诉讼阶段再以此为由抗辩不支付工程款缺乏正当性”“发包人仍不请求承包人开具发票而坚持抗辩不支付工程款的不予支持”的诉讼程序在后续能否继续适用，仍需司法实践案例进行验证。

　　无论如何，建设工程施工合同纠纷案件中对于开具发票义务的抗辩，仍可以结合合同履行情况，从公平原则角度进行全面的抗辩，如实际履约交易习惯、未开发票的原因、发包人付款方已存在欠付前期款项、工程未结算完毕、无付款意思表示、无确定开票金额等情况。同时也可以考虑不安抗辩权运用。

　　责编：昝妍；编辑：张曼琳