何种业绩可被设定为招标采购中的资格条件

　　文/蔡锟

　　案件来源

　　一审：江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903行初168号

　　二审：江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09行终480号

　　裁判要旨

　　招标文件要求投标人提供2013年1月1日以来所投品牌电梯的单个项目合同在200万元以上的类似业绩，该规定将供应商具有特定金额的合同业绩作为评审因素，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十七条及《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号，以下简称181号文）第三条的规定。

　　案件经过

　　涉案项目为“某市全民健身中心电梯采购、安装及相关服务”采购项目，采购人为某市体育局，采购代理机构为某市公共资源交易中心的政府采购中心。

　　2018年11月29日，采购人及采购代理机构在某市政府采购网上发布涉案项目招标公告。

　　在涉案项目的招标文件中，明确该项目采用综合评分法，总分100分，其中“投标货物的性能、质量、配置”共50分。招标文件同时规定，“（投标供应商）所投四台电梯中的永磁同步无齿轮曳引机、控制柜、门机三大件为原品牌、原装整件进口，且进口于美、欧、日国家的，得25分”。招标文件的投标业绩中还规定，“根据2013年1月1日以来本项目所投品牌电梯的单个项目合同200万元以上类似业绩进行打分，所提供的业绩合同中曳引机、控制柜、门机三大件必须是原品牌、原装整件进口，且产地为欧、美、日发达国家的合同，每提供1份合同对应的质监部门颁发的验收报告原件加1分，最多加5分”。

　　2018年12月14日，某市某电梯销售服务有限公司（以下简称某电梯销售公司）就招标文件向某市体育局提出质疑。

　　2018年12月17日，采购人和采购代理机构答复质疑。

　　2018年12月18日，因不满质疑答复，某电梯销售公司向某市财政局提起投诉，某市体育局为被投诉人，投诉事项为：1.被投诉人超标准采购；2.招标文件设定曳引机、控制柜、门机进口的要求，违反了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第十条及盐财购〔2018〕3号文的规定；3.被投诉人设定不合理的业绩指标作为加分条件，是以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，违反相关规定。

　　2018年12月20日，经评标委员会评标，确定某省电梯工程有限公司（以下简称某电梯工程公司）为拟中标供应商。

　　2018年12月27日，某市财政局向采购人及采购代理机构发出《暂停政府采购通知书》。

　　2019年1月24日，某市财政局作出某财购决〔2019〕2号《政府采购供应商投诉处理决定书》（以下简称2号《投诉处理决定》），认为：投诉事项1属于无效投诉事项；投诉事项2缺乏事实依据，驳回投诉；投诉事项3成立，认定中标结果无效，责令重新开展采购活动。

　　拟中标供应商某电梯工程公司不服2号《投诉处理决定》，向一审法院提起行政诉讼，其起诉理由主要为：1.某市财政局在作出2号《投诉处理决定》前，并未向其发出投诉答复通知书及投诉书副本，亦未通知其参加听证程序，属于未保障其正当程序权利；2.某电梯销售公司的投诉事项明显超出已质疑事项的范围，不符合《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第十九条、第二十条的规定，依法应当不予受理；3.本案所涉招标文件中，美、欧、日发达国家并非某一特定供应商或者特定的、单一的供货商，更不是“三个国家”，并且曳引机、控制柜、门机三大件为电梯的主要部件，亦非特定产品或特定产品独有的技术，并且能够满足招标文件要求的投标供应商亦有奥的斯、蒂森克虏伯、三菱、日立、通力等多家；4.招标文件中的“投标人业绩”要求，是将供应商具有特定金额的合同业绩作为评审因素，不是资格性条件，并不属于“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”，不构成“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。

　　法院观点

　　一审法院江苏省盐城市盐都区人民法院认为：

　　某市财政局作为政府采购监督管理部门，具有受理某电梯工程公司投诉并作出处理决定的法定职责。

　　《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十条第（三）项规定，采购需求中的技术、服务等指向特定供应商、特定产品，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

　　本案中，招标文件中规定的“（投标供应商）所投四台电梯中的永磁同步无齿轮曳引机、控制柜、门机三大件为原品牌、原装整件进口，且进口于美、欧、日国家的，得25分”，以及“根据2013年1月1日以来本项目所投品牌电梯的单个项目合同200万元以上类似业绩进行打分……”这两个条款，设定的得分标准实质将采购需求指向了特定供应商、特定产品，排斥了其他潜在供应商和其他产品。且将特定金额的合同业绩设置为评审因素，亦是以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。故某市财政局依据查明的事实，作出2号《投诉处理决定》，并无不当。

　　据此，一审法院判决驳回了某电梯工程公司的诉讼。

　　某电梯工程公司不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。

　　二审法院江苏省盐城市中级人民法院与一审法院的观点基本一致，但针对某电梯工程公司的起诉理由有所补充：

　　一方面，针对某电梯销售公司投诉的三项内容，某市财政局于次日受理并向某电梯销售公司、某市体育局、某市政府采购中心送达了受理通知书、投诉书副本、投诉答复通知书等材料，经调查取证后，依据94号令相关规定，在规定的期限内作出2号《投诉处理决定》并送达给各方，该处理决定对某电梯销售公司的投诉事项逐一作出认定。对于投诉事项3，因案涉招标文件中要求投标人提供2013年1月1日以来所投品牌电梯的单个项目合同200万元以上类似业绩作为加分项，每提供1份合同对应的质监部门颁发的验收报告原件加1分，最多加5分，是将供应商具有特定金额的合同业绩作为评审因素，排斥了其他潜在供应商和其他产品，是以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。被上诉人某市财政局认定该投诉事实成立依法有据。案涉投诉处理决定在认定事实、适用法律和程序方面均符合94号令相关规定。

　　另一方面，关于上诉人某电梯工程公司认为被上诉人某市财政局未向其送达投诉答复通知书及投诉书副本，未通知其参加听证程序，程序违法的问题。根据查明的事实，某市财政局在2018年12月19日收到投诉书之日即受理投诉，并向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本，并进入调查阶段。某电梯工程公司是在某市财政局履行送达程序后的次日才经评审作为拟中标供应商的，在某市财政局向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本当日，某电梯工程公司并非与投诉事项有关的当事人，故某市财政局未向其送达投诉答复通知书及投诉书副本、未通知其参加后续的调查、听证等程序符合94号令第二十一条第（四）项规定。

　　据此，二审法院认为，虽然一审法院在判决中并未就上诉人某电梯工程公司诉称的程序是否合法问题作出回应，但判决驳回其诉讼请求并无不当，故二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。

　　焦点分析

　　本案是关于政府采购中业绩设置的典型案例，明确了含有金额要求的业绩不得设置为评审因素。举轻以明重，借助本案，笔者对业绩能否设置为资格条件，以及若能够设置为资格条件的情况下会受到何种限制进行系统性梳理。

　　在立法层面，政府采购与招标投标领域，供应商/投标人的业绩既可以设置为资格条件，也可以设置为评审因素。

　　《政府采购法》第二十二条第二款规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购法实施条例》第二十条第（四）项规定，以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

　　《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第十八条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（三）项规定，依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩作为加分条件或者中标条件的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

　　根据上述规定可见，我国政府采购及招标投标两个领域的法律法规中，对于业绩能否设定为资格条件和评审因素的规定是基本一致的，即非特定行政区域或者特定行业的业绩，既可以设置为资格条件（中标、成交条件），也可以设定为评审因素（加分条件）。

　　业绩无论设定为资格条件还是评审因素，都存在禁止性要求，即不得限定行业、地域或规模。

　　如前所述，《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例均明确规定，以特定行政区域或者特定行业的业绩作为资格条件或者评审因素的，属于以不合理条件限制、排斥、歧视潜在供应商/投标人。

　　其主要理由在于，特定地域易滋养地方保护，特定行业易产生行业壁垒，均会导致市场的分割，不利于全国统一的市场规则制度的建立，影响乃至危害招标采购公平公正价值的实现。

　　除限定地域或限定行业外，限定规模也成为当前招标采购业绩设置中的禁止项。所谓限定规模，系指采购人/招标人对业绩设置规模条件的要求，即供应商/投标人只有提供满足一定规模的业绩时，方具有中标资格或者方能得到业绩分。

　　之所以不允许设定涉及规模的业绩要求，同样来源于对招标采购公平公正价值的追求，其主要着眼点则在于保护那些在规模上无法与大企业匹敌的中小微企业，给予中小微企业参与竞争的资格。

　　在目前的政府采购执法实践中，普遍认为，要求供应商提供特定金额的合同作为业绩，属于对业绩设置规模条件。其原因在于合同金额与营业收入具有直接的关联性，招标文件中将供应商具有特定金额的合同业绩作为资格条件，实质上等同于以营业收入排除或限制中小企业进入政府采购市场，故应予禁止。而前述案例，正是这一执法实践的典型表现。此外，笔者认为，除合同金额外，在业绩中对所提供产品的数量或服务人员的数量提出要求，同样属于对业绩设置规模条件，其原理并无差异。

　　关于禁止以规模条件作为供应商的资格要求或者评审因素，我国政府采购领域的规范早有明确。2011年，财政部与工业和信息化部（以下简称工信部）联合印发的181号文第三条规定，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。2019年，财政部印发的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）明确，设置或者变相设置供应商规模、成立年限等门槛，限制供应商参与政府采购活动的，属于政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，要重点清理和纠正。2020年，财政部与工信部印发的《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称46号文）第五条再次重申，采购人在政府采购活动中应当合理确定采购项目的采购需求，不得以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素。

　　与政府采购领域相比，我国招标投标领域中，关于禁止以规模条件区分投标人的规范较为隐晦。例如，2019年，国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委）等八部委印发的《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》（发改办法规〔2019〕862号）规定，设定明显超出招标项目具体特点和实际需要的过高的业绩要求；将特定行政区域、特定行业的业绩作为投标条件、加分条件、中标条件；简单以注册人员、业绩数量等规模条件或者特定行政区域的业绩奖项评价企业的信用等级，属于对不同所有制企业设置的各类不合理限制和壁垒，应予整治。2022年，国家发展改革委等十三部门印发的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规

　　〔2022〕1117号，以下简称1117号文）提出，依法必须招标项目不得提出注册地址、所有制性质、市场占有率、特定行政区域或者特定行业业绩、取得非强制资质认证、设立本地分支机构、本地缴纳税收社保等要求。

　　直至2024年3月，国家发展改革委等八部委印发《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委等八部委令第16号），方在第七条第（四）项明确规定，政策制定机关不得在标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本）中设置“根据经营主体的规模、注册地址、注册资金、市场占有率、负债率、净资产规模等设置差异性得分”。举轻以明重，若设置为差异性得分都不可以，那自然更不能设置为资格条件。

　　实践中的争议与理论上的探讨——非限定地域、行业及规模的业绩能否被允许设定为资格条件？

　　虽然在立法规范层面，无论在政府采购还是招标投标领域，都允许将非限定地域、行业及规模的业绩设定为资格条件，但是在实践层面，两个领域却有着比较明显的差别。

　　在政府采购实践中，当前几乎已经没有采购文件再将业绩设定为供应商的资格条件，而一般只是设定为评审因素。其出发点自然还是对中小微企业的保护，而主要的推动因素在于政府采购监督管理机关的态度。46号文第五条除了重申181号文第三条规定的内容外，还新增要求，即不得在企业股权结构、经营年限等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

　　因此，即便非限定地域、行业及规模，但因业绩的产生必然与经营年限密切相关，有一定年限的经营活动方可能产生一定数量的业绩，故若从目的角度解读上述规定，将业绩设定为资格条件，必然属于从经营年限方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

　　对此，监管机关的解读比较模糊。在财政部官方网站“交流互动”栏目的“留言选登”中，2021年4月8日国库司针对“如果将（没有制定特定金额、特定行业和特定数量的）业绩作为资格条件，是否对新成立的公司不公平，属于排斥小微企业的情形（经营年限）”的问题，并没有给出绝对的答案，而是答复称“留言所述情形不宜作为资格条件”。

　　在招标投标实践中，却较少出现关于业绩能否设定为资格条件的争议，甚至很多建设工程项目，仍然明确将业绩设定为资格条件。而招标投标监督管理机关对此也并未反对。

　　例如，1117号文仍然明确，“招标文件中资质、业绩等投标人资格条件要求和评标标准应当以符合项目具体特点和满足实际需要为限度审慎设置”，从这一表述中可见，招标投标监管机关仍认可非限定地域、行业及规模的业绩作为资格条件的情形。其实，在招标投标领域，对业绩设定为资格条件的坚持，并非没有合理性，因为该领域涉及的主要为建设工程项目，相对货物和服务类项目，建设工程项目耗时长、体量大、人员多，且开展后又要更改的话成本巨大，此类项目能否实现招标目的，倚重投标人实施该类项目的能力，而判断这一能力的主要标准实际上就是看投标人是否拥有类似项目的经验，即投标人有无类似业绩。

　　未来，关于非限定地域、行业及规模的业绩能否被设定为资格条件，或许两法会有不同的选择。

　　（作者单位：北京市道可特律师事务所）

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