公共资源交易平台监管模式初探

　　文/丁敏

　　随着数字化发展，招投标交易平台化趋势日益明显。我国逐步形成了主要以公共资源交易中心、国有企业、第三方为平台运营方的三类主体。然而，本应平等竞争的三类主体，却在依法必招项目的市场范围内，出现了公共资源交易中心所运营的公共资源交易平台占据垄断性地位的现象。笔者旨在通过分析特定平台垄断性地位产生的原因，同时从经济法学角度思考交易平台监管模式的转变和创新，以期推进平台公平良性竞争，更好实现公共利益和政策目的。

　　交易平台产生的背景及现状

　　背景

　　随着信息技术的发展成熟及我国数字化发展要求，招投标的交易形式逐步从传统物理空间的有形市场转向虚拟互联网空间的交易平台。2013年，国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委）等八部委联合发布的《电子招标投标办法》（国家发展改革委等八部委令第20号，以下简称20号令），首次以部门规章形式规定可以利用数据电文形式完成招投标交易、公共服务和行政监管，将电子招投标系统分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台三类，同时赋予招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织建设和运营电子招投标交易平台的权利，并鼓励不同平台建设方进行平等竞争。2015年的政府工作报告中首次提出“互联网+”行动计划，随后国务院印发了《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（国发〔2015〕40号）。在此之前，市场上已出现了电子化招投标平台的雏形，随着国家政策的不断落实和技术发展，逐步形成了目前常见的三大类招投标交易平台，即公共资源交易中心运营的公共资源交易平台、大型国有企业自建运营的采购交易平台以及社会第三方投资建设运营的招投标交易平台。

　　现状

　　公共资源交易平台主要针对依法必招项目，主要连接招标人、招标代理机构和投标人。国有企业自建的采购交易平台则主要针对非依法必招项目，主要连接企业内部单位、供应商及招标代理机构。第三方招投标交易平台主要针对非依法必招项目，为市场各方主体提供招投标交易服务。依据20号令第六条的规定，这三类平台本应是平等竞争的市场主体，但实践中依法必招项目的运行平台类型单一，公共资源交易平台占据了垄断地位。

　　垄断成因

　　有形建筑市场的产生和垄断源于行政监管要求

　　其一，政府为防范招投标市场失灵，从而进行政府干预，形成了有形建筑市场在依法必招项目交易市场上的垄断。在市场体系尚不完善的情况下，建设部于1997年印发了《建立建设工程交易中心的指导意见》（建监〔1997〕24号，以下简称24号文），旨在强化工程建设项目统一管理，建立公开、公平、公正的市场竞争环境。24号文明确了交易中心的性质为非盈利性事业法人，一方面行使监管职能，同时提供建设工程项目承发包手续办理等服务。2002年，《国务院办公厅转发建设部国家计委监察部关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知》（国办发〔2002〕21号，以下简称21号文）明确，有形建筑市场（即原建设工程交易中心）目的是为提高建设工程交易透明度，防止规避招标、招投标弄虚作假，以及转包、违法分包等行为；强制规定全部使用国有资金投资，以及国有资金投资占控股或者主导地位的房屋建筑工程项目和市政工程项目必须通过有形建筑市场进行公开招标，由其承担招投标服务功能。

　　其二，虽然21号文明确了建筑市场必须与政府部门及其所属机构脱钩，做到人员、职能分离，政企分开，政事分开，不能与政府部门及其所属机构搞“一套班子、两块牌子”，但同时又要求政府有关部门及其管理机构应在有形建筑市场设立面向招标人、投标人集中办公的“窗口”，行使相应的监督管理职责。如此形式上的捆绑，加之有形建筑市场历史上事业单位的定性，在一定程度上造成了有形建筑市场和行政监管部门的职能与性质混淆，事实上进一步强化了有形建筑市场的垄断地位。

　　此外需要说明的是，伴随工程建设招投标、土地和矿业权交易、企业国有产权交易、政府采购、公立医院药品和医疗用品采购、司法机关罚没物品拍卖等公共资源交易项目的统一监管要求，建设工程交易中心扩大为公共资源交易中心，被称为有形市场。

　　行政权力限制了有形市场平台化后的竞争

　　首先，随着我国互联网、电子化、数字化的不断发展，有形市场无法避免地向平台化数字化转型。有形市场平台化后，国家行政机关出于维护国家和社会利益及行政监管的考虑，通过准入性强制规定赋予公共资源交易平台在特定公共资源交易平台市场以垄断性地位，限制了其他交易平台在依法必招项目范围内的竞争。例如，2016年，国家发展改革委等14部委联合发布《公共资源交易平台管理暂行办法》（国家发展改革委等十四部委令第39号），在对公共资源交易平台进行规制的同时也规定依法必招工程建设项目招投标、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等应当纳入公共资源交易平台。又如，2021年，国家发展改革委发布的《关于进一步推进投资项目审批制度改革的若干意见》（发改投资〔2021〕1813号）要求，所有依法必招的投资项目其招标采购活动全部纳入公共资源交易平台。

　　其次，伴随有形市场平台化转型，有形交易市场结构由单一有形市场转变为有形市场和公共资源交易平台共存的“主体二元结构”。2022年，国家发展改革委《对十三届全国人大五次会议第1166号建议的答复》明确，公共资源交易中心（有形市场）是公共资源交易平台主要运行服务机构，同时，说明国家层面未对公共资源交易中心的单位性质作统一规定，而是由各地结合实际合理确定。由于有形市场企事业性质不明，平台与有形市场构成的“主体二元结构”的相互法律关系变得更加复杂。在有形市场为事业单位属性的情形下，其运行的交易平台事实垄断性更强。

　　最后，2016年，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）明确，关于招投标政策等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施应进行公平竞争审查。与招投标信息披露网站不同，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及其实施条例并未对招投标交易平台作出限定。因此，强制依法必招项目必须纳入公共资源交易平台，此类排斥限制其他类交易平台的规定是否属于《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）第十七条规定的例外情形，有待商榷。

　　管制的适当调整可打破垄断、促进竞争

　　管制的适当调整

　　《中华人民共和国反垄断法》第三十九条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《招标投标法》及其实施条例并未对招投标交易平台作出限定，对于依法必招项目，行政规制是否必须对国有企业自建交易平台和第三方交易平台采取限制准入方式才能实现公共利益和政策目的？如果不采取限制准入方式，而是根据不同平台特点采取对应的监管措施是否也能够实现公共利益和政策目的？从经济法角度看，政府作为特殊的平台，其重要功能是为市场提供公共物品，包括通过确定产权和相关交易规则，促进各类市场主体相互对接，并将其经济活动组织起来。同时，通过确定相关争规则、分配规则等，在微观层面对各类市场主体行为进行规制，在宏观层面对整体经济运行进行调控。公共利益和政策目的的实现可通过政府和平台之间的关系设定予以解决。政府对平台实施严格的监督和管理，平台配合政府进行权力划界、责任分配以及用户管理。将企业自建平台和第三方交易平台纳入依法必招的交易平台系统并非不可。

　　技术可行性

　　监管属于政府直接干预，手段也包括开放接入。被监管对象必须按照监管机构事前确定的标准和条件，开放其基础设施并允许其他市场主体公平接入，可以通过设定经济管制核心的互操作义务实现，其关键是建立技术标准。互联网领域中提供相互操作的边际成本可能是零或接近于零，管制机构要求互联不需要太高的监管成本。早在2016年，国家发展改革委等四部门就发布了《公共资源交易平台系统数据规范（V1.0）》；2023年，国家发展改革委办公厅发布了《关于在部分地方公共资源交易平台和企业招标采购平台试运行招投标领域数字证书跨区域兼容互认功能的通知》（发改办法规〔2023〕54号）。企业自建平台和第三方交易平台承担依法必招项目平台交易并不存在技术上的障碍。

　　从经济性考虑建议划分不同模式分别规制

　　虽然依法必招项目均涉及公益性，但公益性和经营性相互并非绝对排斥。学界多数认为，政府授权运营本质是一种特许经营。可将平台分为委托模式和特许模式。在委托模式下，公共资源交易中心作为运行机构直接从行政主体取得相关费用，通常使用者不付费或只支付成本费用。特许模式中，多数由使用者付费，政府不提供资金或仅提供部分资金。企业自建平台或第三方平台经营者在特许模式下自负盈亏。特许经营模式更加强调效率性和市场性，具有较强的经济激励效果。同时按不同平台模式分别制定不同的管制措施，实现精细化管理。

　　结语

　　招投标活动强调公平、公开、公正，这也是市场公平竞争的体现。为防止市场失灵损害竞争，需要政府进行管制。同时，也需要遵从比例原则将管制控制在适当的范围，避免管制向过度干预的方向发展，抑制市场活力。笔者基于公共资源交易平台在特定交易市场的垄断性地位，进行成因分析和转变监管方式思考。为促进市场公平良性竞争，提出两种监管思路，一是对不特定平台运营主体从事相同行为进行统一规制，即开发接入制思路。二是根据不同平台运营模式设定不同的监管规定。

　　（作者单位：中招国际招标有限公司）

　　责编：昝妍；编辑：张曼琳