应对工伤管理之困

　　工伤，顾名思义，就是劳动者因工负伤。表面上看似简单的工伤，在实践中却充满纷繁复杂的法律规定，以及劳资双方的激烈博弈。于是，很多用人单位绞尽脑汁，想出了各种办法来应对工伤成本高、纠纷难处理的问题。

　　【案例1】：

　　2007年5月10日，北京铁路局职工杨某在施工时，被铁棍击中头部受伤，单位对其进行了相应治疗。然而回到家中休养的杨某时常感到头晕、恶心、头痛、失眠。15日凌晨，杨某突然挥刀砍伤熟睡中的妻儿后自杀身亡。警方委托精神疾病司法鉴定中心鉴定的结论为：杨某作案时存在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。杨妻认为丈夫是头部受伤造成的外伤性精神病，从而导致自杀，故于25日向海淀区劳动保障局提出申请，要求认定杨某工亡，但劳动部门以“自残或自杀不得认定为工伤”为由，认定杨某不属于工亡。

　　一审败诉后，杨妻提起上诉，二审法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下，杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。故撤销原判，并要求劳动局重新做出认定。

　　【案例2】：

　　2007年3月15日，通州市某公司员工吴某在下班途中发生交通事故。经法院调解，吴某与被告达成调解赔偿协议，并获赔38000余元。同时，吴某向所在地劳动部门申请工伤认定并被确认构成工伤。吴某经鉴定构成九级伤残。

　　由于该公司未为吴某缴纳工伤保险，吴某遂申请仲裁委要求单位承担工伤保险责任，并终止劳动关系。仲裁委做出支持吴某的裁决，该公司不服提起诉讼。通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对该公司提出的吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张不予支持。故判决该公司承担医疗费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计68000元。

　　以上两个案例所反映出的问题，都只是有关工伤问题的冰山一角。下面就结合工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤待遇享受三个方面分析工伤员工管理过程中可能涉及的一些问题。

　　工伤认定谨防陷误区

　　根据相关法律法规的理解，工伤认定需要具备以下几个条件：

　　第一，事实上的劳动关系，即受伤劳动者与用人单位之间应当建立有劳动关系。这是构成工伤的前提条件；

　　第二，发生人身损害事实。需要存在人身损害事实，且不包括财产损害和其他利益损害；

　　第三，人身损害与工作有因果关系。即人身损害需在工作地点、工作时间或因工作原因导致。也就是平时所说的“三工因素”。对此，现行法律也进行了一定范围内的扩大解释；

　　第四，不存在排除性情形。即法律法规规定的自杀自残、醉酒吸毒、故意犯罪规定的除外情形。

　　以上条件缺一不可，同时具备方可被认定为工伤。

　　基于上述规定，实践中一些用人单位为了规避工伤风险，设计出了各种方式，回避劳动关系的建立，从而规避工伤风险。然而，由于一些用人单位对法律法规的误解，却导致了更大的法律风险。

　　●误区一：协议决定用工性质

　　有些单位不清楚什么叫劳务工、临时工，想当然地认为用人单位与劳动者之间协商好是什么工就是什么工，有的甚至还签订相关协议，约定双方之间是某种劳务关系。一些在家待业人员被召为兼职工、实习生的情形也就屡见不鲜。由于是兼职工、实习生，不签劳动合同，不缴社会保险，就似乎很正常了。

　　实践中存在这样误区的用人单位不在少数。其实，不管是兼职工，还是实习生，都有其特定的法律条件，只有符合这些条件，才能构成相关的劳务工种类，而并非跟其编制或者工作内容、工作时间相关。例如，兼职，所需要的条件就是，劳动者必须已经有全日制的工作，利用工作之余，到另一家单位工作，相对于另一家单位来讲，才叫兼职。

　　可见，劳务关系的界定，并不是通过双方的协议就可以解决的，其中还需要满足一些法律规定的前提条件。因此，一定要区分理解清楚，不能想当然地处理，否则就可能因为处理不当，而导致社保未缴，劳动者工伤保险的所有责任就都由用人单位承担，此时用人单位的损失就非常大了。

　　●误区二：不签合同就没形成劳动关系

　　有些单位对法律的了解还不是很透彻。认为工伤是跟劳动关系相关的，劳动关系又跟劳动合同有关，于是他们按照自己的理解，理出了一条脉络，即：签了劳动合同，才形成劳动关系；形成了劳动关系，才有工伤一说。遵循这个脉络，要想避开工伤问题，不签劳动合同就可以了。对于这个误区的分析，可参考对第一个误区的分析，此处不再赘述。

　　●误区三：心存侥幸，与工伤概率博弈

　　有些用人单位对不给员工上保险心存侥幸，心想自己都已经实行了这么长时间了，也没碰到问题。对工伤发生的概率、法律后果和工伤缴纳成本相互权衡，觉得可以承受，就擅自决然保持原有的违法状态。这一种选择，对于单个程度也不严重的工伤案件来说，公司确实能承受，但是有一个隐藏的风险可能被企业忽略了，就是在劳动者当中的“羊群效应”，一旦有员工发生工伤后，提到了社保问题，那么其他员工就有可能集体向公司主张社保权利，这对公司来讲，就将是一场“灾难”。

　　●误区四：业务外包给自己的员工

　　有些用人单位，听说业务外包可以将所有的劳动法上的风险，包括工伤风险转移给承包方，于是非常积极地将所有能外包的业务都外包出去了，而选择的承包方是各部门的负责人。这样，如果出了什么问题，用人单位可以将责任推给相关的承包人，称这是外包，与己无关。应该说，业务外包转嫁风险，是避免工伤风险的一个好方法。但如果使用不当，反而会给自己带来更大的“麻烦”。

　　《劳动合同法》第94条明确规定：个人承包经营

　　违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包方跟个人承包者承担连带赔偿责任。换句话讲，上述这种将业务发包给自己员工的做法，如果这些承包人在履行承包协议的过程中，违法招用劳动者，那么一旦发生《劳动法》上的风险，将由用人单位和承包人共同承担，而聪明的劳动者往往会选择向发包方（即企业）主张权利。

　　所以，不能片面地理解外包转嫁风险的问题，随随便便地外包，只会给自己带来更大的风险。

　　●误区五：员工过错，不应认定为工伤

　　这在实践中具有一定的普遍性。当劳动者存在操作失误，或者违规操作导致损伤时，用人单位往往觉得不公平，明明是劳动者自己的过错，单位已经履行了各种应尽的义务，凭什么还要认定为工伤，凭什么最终还要从单位捞走一大笔钱。这是很多用人单位无法理解的一个问题。

　　上述这种观点，是人内心最原始的公平观念。但是，在现代法治意义上，保护弱势群体的利益，也是公平的内涵之一。故在有关工伤保险的规定中，用人单位承担无过错责任，即只要发生了工伤事故，用人单位都应当承担工伤保险的赔偿责任，不能以自己不存在过错或以劳动者存在过错为由，来减轻或免除自己的责任。

　　劳动能力鉴定切勿掉以轻心

　　工伤认定的完成，可以说是对劳动者人身损害事实的一个定性。而劳动能力鉴定可以说是一个定程度、定量的环节，可以说是工伤流程中最为核心的环节。

　　劳动能力鉴定是指劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，所以又有人称之为伤残等级鉴定。劳动能力鉴定的内容，包括劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等级鉴定。

　　劳动功能障碍等级鉴定，是确认受伤劳动者因工伤使其劳动能力下降的程度。按照规定，劳动功能障碍的等级分为十级，最重是一级，最轻是十级；生活自理障碍等级鉴定分为三级，分别是生活部分不能自理、生活大部分不能自理和生活完全不能自理。

　　受伤劳动者发生工伤，经工伤认定，待治疗伤情相对稳定后，若存在残疾、影响劳动能力的，应进行劳动能力鉴定。确定相应劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级后，以此为依据确定其应当享受的工伤保险待遇。

　　实践中，除了个别工伤劳动者消极躲避、拒绝鉴定的情况外，很少出现劳动能力鉴定方面的纠纷。

　　对于劳动能力鉴定，《工伤保险条例》是有明文规定的。对于拒绝进行劳动能力鉴定的劳动者，用人单位可以停止其停工留薪期待遇。但是，此处需要注意的是，在处理此类问题时切勿掉以轻心，特别需要注意将通知受伤劳动者进行劳动能力鉴定的回函保留好，以备不时之需。

　　落实工伤待遇成“重灾区”

　　经过工伤认定和劳动能力鉴定后，就面临着工伤保险待遇计算的问题了，只需按照法律法规规定确定承担方和数额即可。但是，如果用人单位未缴社保，则所有工伤保险责任都将由用人单位承担。由于工伤保险待遇涉及到了用人单位成本支出的问题，所以实践中碰到的问题还是不少的。

　　●问题一：停工留薪，遥遥无期

　　少数受伤劳动者了解到“工伤停工留薪期工资待遇不变”的规定后，不断开具休息证明，以此为名，赋闲在家。无需工作，还能领全额工资，何乐不为？加之医院开证明简单无比，有此现象也就不足为奇了。

　　其实，停工留薪期的时间，应当由已经签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认后通知有关单位和工伤劳动者。如果该

　　劳动者伤情严重或者特殊情况需要延长期限治疗，则需要经过市级劳动能力鉴定委员会确认，方可适当延长，但最多再延长12个月。

　　可见，停工留薪期的长短，并不是受伤劳动者说多久就多久的，也不是说劳动监察大队说延长就可以延长的。

　　●问题二：工伤私了，是否有效

　　对于这个问题，立法并无明文规定，而在司法实践和理论界却一直存在争论。主要有如下三个观点：

　　第一种观点认为协议无效，理由是工伤认定、赔偿是国家强制执行的范围，协商私了显然属于违反了强制性法律规定。

　　第二种观点认为协议有效，理由是劳动法相关的规定，赋予了用人单位与劳动者自行和解的权利，如果赔偿额合理合法，协议应属有效。

　　第三种观点认为，如果用人单位在与劳动者签订私了协议时，存在欺诈、胁迫、侵犯国家利益的情况，劳动者可以主张该私了协议无效；如果私了协议存在重大误解、显失公平，则劳动者可以向法院申请撤销或者变更该私了协议；如果不存在上述情形，应当认定该私了协议有效。也就是说，这种观点结合了民法和劳动法的相关规定。

　　对此，笔者认为，参照《合同法》的有关规定认定其效力应该是可取的。

　　首先，工伤私了协议也属于一种合同契约，而且其并不像劳动合同那样有什么特殊性，所以应该适用《合同法》的有关规定。

　　其次，协议无效，只会将法律关系复杂化，出现累讼等增加司法成本的情况。

　　再次，如果直接认定工伤私了协议有效，那么就容易出现用人单位滥用其强势地位，肆意侵犯劳动者合法权益的情形。

　　因此，笔者认为，应当参照《合同法》的有关规定来执行。即原则上该私了协议是有效的，但是，如果劳动者能够举证证明签订协议时，用人单位存在欺诈、胁迫等情形的，劳动者可以主张该私了协议无效，同时主张相应的工伤待遇；如果员工感觉该私了协议存在重大误解或者显失公平，则可以向法院申请撤销该协议。

　　●问题三：侵权与工伤竞合，如何赔偿

　　被第三者侵权，同时构成工伤的员工，如何维护自己合法权益？

　　对此，很多地方立法开始对这个问题做出一些规定。但是，由于各地对此问题的认识不同，两种观点皆而有之，各方处理各持己见：

　　第一种观点，认同“补充赔偿”模式。理由为民法调整受损应遵守“填平原则”，获得“双倍赔偿”就有不当得利之嫌了。该观点以《上海高院关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》、四川省《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》，以及重庆市高级人民法院《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》的规定为代表。

　　第二种观点，主张采取“双倍赔偿”的模式。理由为《劳动法》属社会法，而非民法，故法律关系受各自的法律调整。此观点虽暂无地方立法予以明确，但不少地方法院在处理此类案件时却均采取了此做法。

　　笔者认为，地方有相关法规政策的，结合实务环境自然按照地方的规定执行即可。对于当地没有相关法规政策对此进行规定的，则相对比较麻烦，从理论上来讲，这其实是一个权利竞合的问题，但是因为有了跨越法律属性的争议，已经难以得出一个准确的结论，只能依附于所在地的实务操作口径。当然，笔者在这里也希望最高人民法院、劳动部门能尽快协商配合，对此问题进行立项调研，给出一个明确、统一、操作性强的依据文件。

　　文/陈敕赫