细究劳务派遣新路数

　　不久前，《劳动合同法修正案（草案）》已向社会公布，并提交全国人大审议。其中涉及到的有关劳务派遣方面的立法动向更是牵动着广大企业和人力资源服务机构的敏感神经。企业的灵活用工、成本控制会有哪些变化？市场上的劳务派遣、人事代理、劳务外包的未来发展路在何方？这些都是业内十分关注的话题。

　　《劳动合同法》非改不可吗

　　近几年，全国人大常委会曾经进行过两次大规模的劳务派遣专项用工检查，在调研中发现，自《劳动合同法》实施以来，劳务派遣用工不但没有得到规范，反而出现了较之以往更为突出的问题，这些问题主要集中在三个方面：

　　一是劳务派遣单位过多过滥，且很多经营不规范，既影响了劳动部门的管理，也容易侵害劳动者的权益。造成这一现象的主要原因是由于劳务派遣单位的入门门槛太低。通过调查，不得不承认目前劳务派遣市场充斥着大量的不具备派遣资质的小公司和“皮包公司”，这也严重阻碍了劳务派遣市场的健康发展。

　　二是许多用工单位长期大量使用派遣劳动者，甚至把劳务派遣作为主要的用工方式。这一现象的产生主要是因为劳务派遣确实有一些好处，比如灵活用工、规避法律风险，而目前法律规定也存在管理不到位、存有立法空白等问题，这也导致了实践中有很多企业有机会大打“擦边球”。

　　三是全日制用工的劳动者与被派遣劳动者同工不同酬的现象比较突出，这也就导致了一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。根据有关统计资料和媒体报道显示，不少国有企业是存在这一问题的“重灾区”，派遣员工的待遇跟正式员工之间的待遇相差了一大截。而在此类同工不同酬的劳动争议纠纷中，由于“同工同酬”的法律规定很模糊，在缺乏明确的法律依据，而员工又很难举证的情形下，派遣机构和用工单位往往很容易胜诉也就不足为奇了。

　　劳务派遣与劳务外包区别在哪

　　很多用人单位时常混淆劳务派遣和劳务外包这两个概念，以至于在实际操作过程中选择不当的用工方式，不但没有减少人力成本支出，还无形中放大了用工风险。

　　其实，劳务派遣与劳务外包本质上都是利用劳动力资源来提供经济效益的一种服务模式，在市场上属于一种称之为劳动力资源经济形式。劳动力资源经济是指以开发、利用劳动力资源为经营对象的经济形式。它包括劳动力经济和劳务经济两种形式。

　　其中，劳动力经济是指以开发劳动力资源为内容的经济形式。它是将未开发的人力资源转化为合格的劳动力储备，典型形式如以教育培训为代表的产业。

　　而劳务经济是指以利用劳动力资源为内容的经济形式。它是将劳动力储备转化为现实的劳动力，是直接配置劳动力资源的一种独特的经济形式。而这种形式主要就包括劳务中介、劳务代理、劳务承包和劳务派遣这四种我们最为熟悉的具体形式。

　　劳务派遣与劳务外包实质上都属于劳务经济的范畴。并且很多时候在表现形式上都极为相似，甚至相同，相信使用过类似用工方式的企业都能了解这一情况。但前者是指派遣企业通过将自己的员工租给其他企业使用的方式进行经营；后者是指企业通过承揽其他企业工作项目，由自己的员工完成的方式进行经营。

　　劳务派遣是指招聘人员和使用人员相分离的劳务经济模式。即一方用人单位招聘员工但不使用员工，另一方用工单位不招聘员工但却使用员工，双方通过劳务派遣协议的方式确立彼此的法律关系。劳务外包是指发包企业将自己的工作项目发包给承揽企业，承揽企业由自己的员工完成承包工作项目，从发包企业获得承包费用，由自己向劳动者发放报酬的劳务经济活动。换言之，劳务派遣的核心是人，由人来完成各种分派的工作；而劳务外包的实质是专业服务，通过合同契约的形式提供特定的服务，其特征不在于提供服务的人，而主要在于提供服务公司的专业化技能。不过也如前文所说，二者在外在的表现形式上可能完全一样，呈现出的都是相应其他公司的工作人员，为采购服务的企业完成一定内容的工作，劳务外包的模式较之劳务派遣，更易体现出其服务内容的一次性、重复性、单一性和客户群体的多样性。笔者曾经碰到过这么一个案例：

　　A单位将其保洁工作外包给了保洁公司，但是由于保洁公司管理不规范，没有与保洁员签订劳动合同。后来，保洁员以A单位为被申请人提请劳动仲裁，并要求A单位承担未签合同、未缴纳社保的有关法律责任。在这种情况下，A单位穷尽各种方法、通过各种方式搜集证据以说明该员工为保洁公司的员工，而非本单位员工。

　　案例中，这种用工方式本是一种劳务外包形式，但是因为实际操作中的疏忽，就可能导致另外一种截然不同的结果。所以再次提醒企业在实际操作时要注意风险的防范，毕竟在合同关系和劳动关系这两种境遇下，企业承担的是完全不同的法律责任，因为一些细小的疏漏造成巨大损失，这对企业来说显然是得不偿失的。

　　《草案》修改从何下手

　　2012年6月底，人大常委会对《劳动合同法修正案（草案）》进行了审议，并印发有关方面征求意见。该草案主要还是针对劳务派遣的相关条款进行了修订，主要修改内容如下：

　　●提高了劳务派遣单位的入门门槛，具体表现在：

　　1.将注册资本由五十万元提高至一百万元；

　　2.必须有符合法律规定的劳务派遣管理制度；

　　3.经劳动行政部门依法办理行政许可后，方可办理相应的公司登记；

　　4.《劳动合同法》修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，在该修正案实行后应依法办理行政许可和公司变更登记，方可继续经营劳务派遣业务。

　　●对全日制用工的劳动者与被派遣劳动者同工同酬的问题做了进一步规定，也就是要求在同工同酬的前提下支付相应的劳动报酬，而不再是现在实际情况中的薪资“双轨制”。

　　●明确劳务派遣岗位“三性”定义：临时性是指用工单位的工作岗位存续期间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。

　　相对来说，辅助性的概念还是比较宽泛，今后国务院或者人保部肯定还会劳务派遣岗位的“三性”有进一步的解释，以避免在实际操作中出现缺乏操作性的尴尬。

　　●加大了对违法经营劳务派遣或采用劳务派遣用工方式的法律责任，加重了罚责。

　　1.擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

　　2.对违法派遣或接受派遣的单位，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每派遣或接受派遣一人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可。

　　3.违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

　　这些罚则还是秉承一贯的加重处罚的思路，意图通过这种方式来起到警示、规范、约束企业的目的。

　　相关政策未来走势

　　●严格区分劳务派遣与劳务外包

　　在劳务经济中除劳务派遣和劳务外包以外，还有劳务中介和劳务代理两种形式。

　　劳务中介其实就是职业介绍，其特点是劳务经纪人通过向求职方和求人方提供信息，促使两者建立起劳动关系的服务状况，是人力资源部招聘职能的外挂。劳务代理是劳务代理经纪人接受委托，为求职者联系用人单位，或是为求人方联系所需要从事劳务人

　　员的一种服务活动。在我国劳务代理的主要形式是猎头公司和一些劳务代理经纪人。某些劳务输出机构也是从事劳务代理活动的。

　　还有一种劳动事务代理又称人事代理，代替用人单位和劳动者办理相关事务，如存放档案、缴纳社会保险费。劳务代理和劳务中介的区别是劳务代理是向单方收取佣金，而劳务中介是向双方收费的。这里的委托与被委托行为，有点类似于劳务外包的情形。

　　目前，在劳务派遣活动中，不少人将劳务派遣称为劳务外包，实际上是将两者混为一谈。从完善劳务派遣法律规定的走势看，今后会严格区分劳务派遣与劳务外包，以使现在的修正案或其他法律更有可执行性。

　　●派遣细则进一步明确

　　由于全国人大对《劳动合同法》修正案在实施中的过渡办法授权于国务院进一步做规定，而且此前人保部也正在起草劳务派遣规定，所以将来很有可能国务院或其劳动行政部门会做进一步的细则规定。这些规定会使劳务派遣行为更具操作性和严格性，例如人保部在起草的《劳务派遣规定》中曾有以下思路：

　　1.关于辅助性岗位：“辅助性岗位由用工单位和本单位工会或职工代表通过集体协商签订专项集体合同确定，并报送人力资源行政部门审核。”

　　笔者认为，这样的规定非常具体，具有较强可操作性。比如目前有些用人单位主营业务岗位也在使用劳务派遣，但是相关的劳动监察部门却无法执法。因为劳动监察部门也没有一个关于辅助性岗位的明确标准。所以将来配套的法律法规可能都会以让执法更具可操作性的思路来展开。

　　2.关于违反“三性”的违法责任：“用工单位违反‘三性’有关规定的，其所使用的被派遣劳动者视为用工单位的直接用工。国家机关、事业单位使用劳务派遣用工应当向当地人力资源和社会保障行政部门备案，没有备案视为直接用工。”

　　该规定是关于用工关系的一种转化性规定，有点类似于刑法上的法律拟制，非常具体且可操作性强。像笔者之前碰到一个违反“三性”规定的，但由于法院不知应如何判决而一再拖延，最终被当事人投诉的案例，就目前人保部的这个思路，相信是一个相对比较明确的解释。

　　3.关于派遣合同的法律责任：“用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位签订劳动合同情况。用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为用工单位直接用工。”

　　该条文简洁明确，相信无需笔者多费唇舌解释。

　　4.关于派遣员工同工同酬：“用工单位应当对相同工作岗位上的直接用工与劳务派遣工实行相同的工资分配办法和绩效考核办法，保障被派遣劳动者同工同酬的权利。”

　　这个规定是想解决目前很多劳务派遣用工同工不同酬的情况，但是实际效果如何可能还需要结合司法实践和证据规则来定夺。

　　5.关于跨地区派遣规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”

　　这个规定与现行的规定出入不大，相信对企业也不会带来太大的困扰。

　　6.关于跨区派遣的社保规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的养老和失业保险按照劳务派遣单位注册地的有关企业职工规定执行；医疗和工伤保险按照用工单位所在地的有关企业职工规定执行。劳务派遣单位不得将被派遣劳动者的各种社会保险关系再转包给其他劳务派遣单位。”

　　这个思路目前存有不同的看法，毕竟考虑到各地实际社保基金的缴费基数、缴保时间、方式存在很大的差异，所以可能不具备可操作性，企业操作起来会非常的繁琐复杂，所以最后具体的规定还有待商榷。

　　文/范战江

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