证监会的光大案“乌龙”

　　14天，光大证券乌龙案迅速结案，证监会严惩光大证券令市场一片欢腾的背后，证监会自身陷入乌龙之中，错误地运用了法条导致处罚充满瑕疵。

　　光大证券“乌龙案”从调查到处罚，仅用了14天时间，创下了中国股市重大案件处理速度之最。

　　8月30日，证监会通报了《光大证券异常交易事件的调查处理情况》，其中对于“光大证券在8月16日13时（公司高管层决策后）至14时22分转换并卖出50ETF、180ETF基金以及卖空IF1309、IF1312股指期货合约”，认定“构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述的内幕交易行为”。证监会对于光大证券上述行为的定性不完全正确。

　　光大证券在事件发生后，所采取的对冲风险的措施分别在两个市场进行，一个是股票的二级市场（现货市场），一个是期货市场，即卖出50ETF、180ETF基金和卖空IF1309、IF1312股指期货合约，对于其在期货市场卖空IF1309、IF1312股指期货合约，证监会将其定性为内幕交易是正确的，但是，对于其在股票市场上卖出50ETF、180ETF基金定性为内幕交易则是错误的。

　　内幕交易之辨

　　对于内幕信息的定义，《证券法》第七十五条是这样规定的：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”。在第二款中，列示了属于内幕信息的八种情形。根据法律对内幕信息的上述定义不难看出，《证券法》所界定的内幕信息，在立法时的关注点仅仅局限于对于“产生”内幕信息的公司以及该公司证券价格的影响，而不是对其他公司证券价格的影响，更不是对整个证券市场价格的影响。

　　根据内幕信息的定义，“乌龙指”事件在没有被公开前无疑属于内幕信息，因为光大证券的巨量买入，必然会对光大证券的“经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响”，将其认定为内幕信息，是正确的。但是把光大证券在股票市场上卖出50ETF、180ETF基金定性为内幕交易，则违背了《证券法》对于内幕交易的界定。

　　《证券法》第七十六条第一款规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”。这是《证券法》对内幕交易做出的禁止性规定，根据该规定，所谓证券内幕交易是指证券内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。在这里，“该公司”，自然是指产生内幕信息的公司，“该证券”自然是“该公司的证券”。也就是说，内幕交易的对象是产生内幕信息公司的证券，这与《证券法》第七十五条的规定是一致的。

　　就光大证券“乌龙指事件”而言，由于系统缺陷导致巨量买入，在该信息没有披露以前，属于内幕信息，光大证券及其工作人员自然属于该内幕信息知情人员。然而，根据内幕交易的定义，只有光大证券及其员工在此信息未公开前买卖光大证券的股票才属于内幕交易。而光大证券在事件发生后，“将18.5亿元股票转化为ETF卖出”，其卖出的标的股票是其他公司的股票，不是光大证券的股票，不符合内幕交易的定义，不属于内幕交易。

　　证监会乌龙

　　中国证监会认定，光大证券在“8月16日13时至14时22分转换并卖出50ETF、180ETF基金”，“构成《证券法》第二百零二条所述的内幕交易行为”。证监会直接适用《证券法》第二百零二条认定光大证券构成内幕交易，既是对《证券法》的错误理解，也是对《证券法》做了扩大解释。

　　《证券法》第二百零二条是规定在该法“法律责任”一章中，是对内幕交易应当承担的法律责任做出的规定。根据立法惯例，一部法律首先对主体可以做什么、应当做什么和不得做什么做出规定（即法律主体、权利和义务），然后在“法律责任”一章中，对于违反本法强制性规定的行为规定其应当承担的不利的法律后果（即制裁）。有关机关在查处违法行为时，应当在“法律责任”之前寻找与该行为相对应的条款，然后依据“法律责任”对该行为所做的规定，对该行为做出处罚。而不是直接适用法律责任的规定认定行为违法。

　　就内幕交易而言，《证券法》第七十六条对内幕交易做出了禁止性规定，该条规定在《证券法》第三章“证券交易”的第四节“禁止交易的行为”之中。第二百零二条规定在《证券法》第十一章“法律责任”之中，是与《证券法》第七十六条相对应，对内幕交易设定的法律责任。证监会如果认定光大证券构成内幕交易，应当首先认定光大证券存在违反了《证券法》第七十六条规定的行为，然后依据《证券法》第二百零二条对光大证券做出行政处罚。而不是直接依据《证券法》第二百零二条认定光大证券构成内幕交易。如果直接依据《证券法》第二百零二条对内幕交易进行认定，那么，《证券法》第七十六条岂不虚设？

　　当然如果仔细分析《证券法》第二百零二条的前半部分，确实发现其与《证券法》第七十六条存在一些差别，但这并不表明该条改变了《证券法》第七十五条、第七十六条对内幕信息、内幕交易的规定。

　　《证券法》第二百零二条是这样规定的：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上、五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上、六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上、三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。”

　　这条规定的第一句话给出了内幕交易的主体，使用了“内幕信息”这个概念，前边已经分析了，《证券法》第七十五条对于内幕信息的关注点仅局限于对于产生内幕信息的公司及其证券价格的影响，因此，与这句话相关联的证券则一定是产生内幕信息公司的证券，结合《证券法》第七十六条内幕交易的对象仅限于买卖产生内幕信息公司的证券，因此，《证券法》第二百零二条第二句话所说的“证券”自然是产生内幕信息公司的证券，而第三句话和第四句话中的“该证券”，自然是指产生内幕信息公司的证券。因此，《证券法》第二百零二条的规定与该法第七十五条、七十六条的规定是一致的。

　　另外，这条规定使用了“该证券”这一用语，“该证券”显然是一只具体的证券，但是光大证券卖出的ETF基金是“一篮子股票”，是多只股票的组合，显然不适用“该证券”这一用语。

　　因此，证监会直接适用《证券法》第二百零二条对光大证券的行为进行定性，是割裂了该条与该法第七十五条、第七十六条的有机联系，是对法律做了扩大解释。而有权对法律做扩大或者缩小解释的权力在全国人大及其常委会，证监会无此权限。

　　当然，之所以出现这种情况，主要还是由于此事件确实是一个极端个别事件，在立法时不能、也无法预料到这种情况会发生，因此，在法律上找不到定性的根据也就不足为奇了，如果确实需要适用《证券法》第二百零二条对光大证券的行为进行定性，应当提请全国人大常委会对《证券法》的有关规定做出解释。

　　作者为北京中银律师事务所律师

　　本刊特约作者 付明德／文

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