海峽兩岸繼承法律實務：兩岸繼承法比較（二）

　　台灣籍大陸律師講堂

　　截至2014年底，台灣居民常住大陸人數突破百萬人、兩岸居民通婚數量達到36萬對。頻繁交流必然產生許多法律上的糾紛，其中以兩岸繼承法的衝突最為凸顯。希望以「海峽兩案繼承法律實務」系列專題，提供台商有關兩岸繼承實務的基本概念，進而提醒台商能夠提早進行「遺產規劃」，避免遺產成為負資產遺害後代子孫。

　　1987年10月15日，台灣宣佈開放台灣居民到大陸探親；1988年7月3日，大陸國務院發佈施行《關於鼓勵台灣同胞投資的規定》，海峽兩岸冰封期結束，民間交流及經濟依存度逐年遞增。截至2014年底，台灣居民常住大陸人數突破百萬人、兩岸居民通婚數量達到36萬對。頻繁交流必然產生許多法律上的糾紛，其中以兩岸繼承法的衝突最為凸顯。因為遺產是台商離鄉背井數十年打拚的結晶，而繼承法的適用決定遺產的繼受人；惟台商在生前對「遺產規劃」的觀念淡薄，因此筆者希望以「海峽兩案繼承法律實務」系列專題，提供台商有關兩岸繼承實務的基本概念，進而提醒台商能夠提早進行「遺產規劃」，避免遺產成為負資產遺害後代子孫。①

　　七、遺囑的形式

　　遺囑是被繼承人生前在法律允許的範圍內，按照法律規定的方式處分其個人財產或者處理其他事務，並在其死亡時發生效力的單方法律行為。

　　一般而言，遺囑的內容包含了指定應繼分和遺贈等事項。兩岸遺囑形式上的差別如下：

　　（一）共同遺囑

　　定義：

　　指兩人以上將其意願表示於一個遺囑文書上而形成互相影響、不可分離關係的一個遺囑。

　　（1）台灣地區規定：

　　台灣法上並未明文禁止共同遺囑，但學者通說認為，為確保遺囑人的獨立意願，應禁止一切形式的共同遺囑。

　　（2）大陸規定：

　　大陸《繼承法》對共同遺囑也未做禁止性規定，而司法部頒佈的《遺囑公證細則》第15條規定：兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。按照上述規定，原則上共同遺囑不被承認，但是經公證的共同遺囑可以承認其效力；除此之外，共同遺囑也不應該被承認。

　　（二）自書遺囑

　　（1）台灣地區規定：

　　（「民法」第1190條）

　　自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。

　　（2）大陸規定：

　　（「繼承法」第17條）

　　自書遺囑由遺囑人親筆書寫、簽名，注明年、月、日。

　　【筆者解析】

　　自書遺囑最省費用，也最能表示被繼承人的意思，是最簡單而有效的一種遺囑方式；但須符合以下幾點：必須親自書寫遺囑的全文、記明年月日（判斷遺囑人立遺囑時是否有立遺囑的能力、「民法」第1220條：前後遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤回）並親自簽名，缺少以上任何一項皆屬無效的遺囑。

　　（三）公證遺囑

　　定義：

　　公證處按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動，經公證證明的遺囑為公證遺囑。

　　（1）台灣地區規定：

　　（「民法」第1191條）

　　公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。前項所定公證人之職務，在無公證人之地，得由法院書記官行之。

　　（2）大陸規定：

　　（「繼承法」第17條）

　　公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。

　　（《遺囑公證細則》第5條）

　　遺囑人申辦遺囑公證，應當親自到公證處提出申請。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員，到其住所或者臨時處所辦理。

　　【筆者解析】

　　大陸繼承法上的公證遺囑不需要見證人，而台灣法上公證遺囑則必須有兩個以上的見證人，目的在於確保遺囑人確系其人，精神狀態正常，意願真實成立，此外還能起到防止公證人濫用職權的作用；大陸法上公證遺囑的內容由遺囑人口述或書寫都可以，而台灣法上公證遺囑則堅持口頭原則，要求遺囑人必須有相應的語言能力，而且遺囑人口述遺囑內容是公證遺囑不可缺少的步驟。

　　（四）密封遺囑

　　定義：

　　遺囑人撰擬完遺囑並簽名後將其「密封」，並在封縫處自己簽名，再指定二人以上之見證人到法院公證處，向公證人提出，表示該密封遺囑為自己之遺囑。

　　（1）台灣地區規定：

　　（「民法」第1192條）

　　密封遺囑，應於遺囑上簽名後，將其密封，於封縫處簽名，指定二人以上之見證人，向公證人提出，陳述其為自己之遺囑；如非本人自寫，並陳述繕寫人之姓名、住所，由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽名。

　　【筆者解析】

　　由於大陸公證遺囑的略式性，加之密封遺囑所要求的保密性可以由公證機構的保密職責實現（《遺囑公證細則》第21條：遺囑公證卷應當列為密卷保存。遺囑人死亡後，轉為普通卷保存。公證遺囑生效前，遺囑卷宗不得對外借閱，公證人員亦不得對外透露遺囑內容），因而在大陸地區並無密封遺囑的相關規定。

　　台灣地區密封遺囑與公證遺囑的不同之處在於，公證遺囑的內容，是到公證處與二人以上見證人面前口述，在場之人均知道遺囑內容；但是密封遺囑，是立遺囑人事先撰擬完後，先自行密封後，再帶到公證人及二人以上證人面前，將已經密封的遺囑，形式上表示有密封遺囑的存在，但是在場之人，並不知道遺囑的內容，所以「民法」第1193條規定：密封遺囑如果不具備前條（第1192條密封遺囑）所定之方式，而具備1190條「自書遺囑」之方式者，有自書遺囑之效力。密封遺囑的優勢是，比起公證遺囑，密封遺囑具有保密性，比起自書遺囑，密封遺囑具備較強的公信力。

　　（五）口頭（授）遺囑

　　（1）台灣地區規定：

　　（「民法」第1195條）

　　遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依下列方式之一為口授遺囑：

　　①由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實做成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。

　　②由遺囑人指定二人以上之見證人，並口述遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。

　　（2）大陸規定：

　　（「繼承法」第17條）

　　以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除後，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。

　　【筆者解析】

　　兩岸口頭遺囑存在以下3個重大區別：

　　①口頭遺囑的效力期間不同。大陸繼承法規定危急情況解除後，口頭遺囑即失效力；而台灣地區則規定口授遺囑，自遺囑人能依其它方式為遺囑之時起，經過3個月而失其效力（「民法」第1196）。

　　②台灣法上規定非經認定口頭遺囑不得生效（「民法」第1197：口授遺囑，應由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後3個月內，提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之認定如有異議，得申請法院判定之），目的在於初步確定遺囑究竟是否出自於遺囑人的真意，並非終局確定遺囑的效力，避免了事後勾結作弊。

　　③台灣法上認為錄音遺囑是口頭遺囑的一種，而大陸法上的錄音遺囑，則屬於與口頭遺囑並列的遺囑形式。

　　（六）代書遺囑

　　（1）台灣地區規定：

　　（「民法」第1194條）

　　代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。

　　（2）大陸規定：

　　（「繼承法」第17條）

　　代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，並由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

　　【筆者解析】

　　兩岸代書遺囑的差異主要存在於見證人的規定上。台灣法上規定代書遺囑需要三個以上見證人，見證人之一可以作為代書人；大陸法上的代書遺囑要求兩個見證人，見證人之一可以是代書人，這種規定難以避免代書人與見證人串通作弊的可能，不符合見證人至少要兩個以上的傳統規定。

　　八、不同遺囑形式之間的效力

　　（1）台灣地區規定：

　　台灣地區民法典承認不同遺囑先後的效力，而不承認不同形式的遺囑之間的效力層次，公證遺囑、密封遺囑等具備較強的公信力僅僅是一項經驗法則，有助於當不同形式的遺囑並存時，法官認定證據的依據之一。

　　（2）大陸規定：

　　大陸繼承法規定，遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最後所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最後所立的遺囑為準（《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第42條）。

　　【筆者解析】

　　大陸繼承法上承認公證遺囑的絕對優先效力，排斥了用其他遺囑形式撤銷公證遺囑的可能，不利於保護遺囑人的意思自由。

　　九、遺囑見證人

　　（1）台灣地區規定：

　　（「民法」第1198條）

　　下列之人，不得為遺囑見證人：

　　●未成年人；

　　●受監護或輔助宣告之人；

　　●繼承人及其配偶或其直系血親；

　　●受遺贈人及其配偶或其直系血親；

　　●為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。

　　（2）大陸規定：

　　（「繼承法」第18條）

　　下列人員不能作為遺囑見證人：

　　●無行為能力人、限制行為能力人；

　　●繼承人、受遺贈人；

　　●與繼承人、受遺贈人有利害關係的人。

　　【筆者解析】

　　遺囑見證人是大多數遺囑的必要條件。繼承法上的見證人須符合數量及資格上的要求，不符合數量上要求者，遺囑不能成立。

　　而資格上不合乎法律要求者，則構成見證人缺格。關於遺囑見證人缺格影響遺囑的效力，台灣地區民法典未做規定；學者通說認為凡除去缺格者，計算見證人之人數尚無不足，則遺囑之要件已具備，自應有效；反之，無效。而關於受遺贈人，或其配偶或其直系血親為見證人而參與，是否僅對此等人的遺贈為無效，還是全部無效？台灣地區學者認為僅對此等人的遺贈無效，其他部分仍屬有效。大陸學者一般認為，見證人缺格屬於瑕疵遺囑、可撤銷的遺囑。因為遺囑指定的繼承人或受贈人及其親屬和其他重大利害關係人，雖不能擔任遺囑見證人，但其若作為見證人，並不影響遺囑為遺囑人真實意思表示的，也不應當就認定無效，除非其他人主張撤銷該遺囑。

　　十、遺囑能力

　　（1）台灣地區規定：

　　（「民法」第1186條）

　　無行為能力人，不得為遺囑。

　　限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑。

　　（2）大陸規定：

　　（「繼承法」第22條）

　　無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。

　　【筆者解析】

　　無行為能力人訂立的遺囑無效為兩岸繼承立法之通例，對於限制行為能力人能否訂立遺囑，兩岸立法上存在較大差異。大陸不承認限制行為能力人具備遺囑能力；而台灣法上則認為已滿十六歲的限制行為能力人無須經法定代理人之允許得訂立遺囑。（待續）

　　①參考資料

　　※郭明瑞、張平華：「海峽兩岸繼承法比較研究」

　　※鄧建國著：《海峽兩岸繼承法律實務》，法律出版社2009年8月第1版。

　　文/張旭中