“灵活”有了，但别忘了风险

　　过去常讲，先有“本职”才有“兼职”，现在看来也不一定。如非全日制用工，同时在几家单位上班，就不存在“本职”，都可以归为“兼职”之列。随着兼职领域越来越广、形式越来越多，在企业雇佣兼职员工的同时，专职员工的兼职现象也更加普遍。具有双重管理身份的企业一面要规范兼职员工的管理，一面又面临着强化专职员工的重任，稍有不慎就会置身于管理风险之中。

　　哪些“兼职”风险要规避

　　“兼职”用工的特殊性就在于“灵活”，即与“全职”工相比，形成相对宽松的劳动关系，包括劳动关系存续时间不固定性，合同双方均可随时解除劳动关系，不必提前通知。用人单位也无须支付经济补偿。劳动关系的双重性甚至多重性，允许同一劳动者同时与两个或者两个以上的用人单位建立劳动关系。但是，企业应当对“兼职”与“全职”用工模式有清醒的认识，如果操作不当将会带来很大的法律风险。

　　2006年2月，李某进入某公司从事送奶工作。双方签订书面非全日制用工劳动合同书，约定送奶时间每天不超过3小时。具体时间为凌晨3∶00-6∶00，每天送奶份数约220份，劳动报酬为小时工资，每月的1日、16日两次发薪。劳动报酬中包括法律规定的应当缴纳的社会保险费，双方任何一方随时通知对方终止用工时，本合同即时终止。

　　2010年10月21日早上5点，李某在单位送奶的途中被机动车撞伤，后经市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。受伤后，李某因不能继续从事送奶工作提出解除劳动关系，并要求该公司承担《工伤保险条例》规定的责任。法院判决，由于该公司未为劳动者缴纳工伤保险，导致工伤保险基金未支付的一次性伤残补助金、双方终止劳动关系后的一次性医疗补助金和伤残就业补助金以及因工伤等级鉴定所支付的费用，应由该公司承担。

　　我国《劳动合同法》规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。尽管兼职用工形式最显著的特点是灵活，包括订立合同的方式、工资支付周期、工作时间、劳动关系的解除等都与全职用工关系存在较多区别，但是全职用工关系和兼职用工关系均属于劳动关系。因此，除了特殊规定以外，兼职用工还是应当遵循《劳动合同法》的一般原则和一般规定。

　　兼职用工中，用人单位同样需要为员工缴纳工伤保险费。如果发生工伤，用人单位需要承担《工伤保险条例》规定的一次性伤残就业补助金等员工应享受的相关待遇。如果用人单位未为员工缴纳工伤保险，则需要承担未缴纳工伤保险的赔偿责任。

　　【风险提示】

　　●避免产生全日制关系及相关的风险。尽管兼职用工劳动合同形式不限于书面形式，可以采用口头劳动合同，但是由于证明全日制劳动关系还是非全日制劳动关系的举证责任在用人单位一方，所以一定要用证据把双方的关系和工作时间明确下来，这个证据包括双方签订的书面合同和双方认可的考勤记录等。

　　●避免未缴纳工伤保险带来的风险。因单位未依照有关规定为兼职人员参加工伤保险，致使其无法享受工伤保险待遇，由此产生的损失应由用人单位承担。所以很多地方明确规定，兼职工应由用人单位缴纳工伤保险费并享受相应的工伤保险待遇。

　　●避免工资支付违反有关规定的风险。各地规定的非全日制用工小时最低工资标准普遍高于全日制用工，如上海2015年非全日制小时最低工资标准为18元，同期月最低工资标准为2020元，折算下来平均小时工资只有11.61元。另外，工资结算支付的周期通常最长不得超过十五天。

　　至于兼职用工下的加班工资，应当具体情况具体分析：由于兼职用工与全职用工最本质的区别就在于工作时间，超出了法定工作时间的上限，可能被认定为全日制用工。在每周24小时总的工作时间内，具体哪天工作一般可由双方协商确定。因此，兼职用工一般不存在平时工作时间延长和双休日加班的问题。但是，用人单位如果在法定节假日安排兼职员工加班，考虑到法定节假日的特殊性，仍然应当按照法定标准向员工支付加班工资。

　　易被忽略的民事关系兼职风险

　　所谓民事聘用关系并非法律条文中明确界定的概念。主要是指由于一方不符合《劳动法》中劳动者的主体资格，因此双方不按劳动关系处理的一种特殊关系，有时也称“雇佣关系”或“劳务关系”。民事聘用关系主要是针对两种人：在校学生和退休返聘人员。此外还有与原单位未完全脱离劳动关系，又在其他单位上班的员工，包括下岗职工、停薪留职人员、内退人员、其他形式的放长假人员等。传统上，这类人员与用工单位也按民事聘用关系处理。但是按照最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》，应按劳动关系处理，所以建议对于这些人员的聘用应当谨慎。

　　2010年12月27日，沈某以实习生身份至某公司担任技术员。当日，该公司(协议甲方)与沈某(协议乙方)签订了一份《实习协议书》，实习期自2010年12月27日至2011年3月30日止(如毕业时间延误，则本协议自动顺延)。2011年1月15日，沈某毕业。

　　2011年2月18日，沈某在工作中发生事故受伤，并因此一直休息至2011年6月20日。2011年6月21日，沈某返回该公司上班。当日，双方签订了一份合同，期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《劳动合同书》。2011年9月19日，双方解除劳动合同。2011年12月，沈某申请仲裁，要求确认2011年1月18日至2011年9月19日期间双方存在劳动关系。经裁决，确认双方在此期间存在劳动关系。该公司不服诉至法院，经二审后，仍维持原判。

　　原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。沈某在取得毕业证书前与该公司之间未建立劳动关系。

　　之后，沈某于2011年1月15日取得毕业证书，因此，双方均已符合《劳动法》规定的主体资格。因为沈某身份已由一名在校大学生转变为一名劳动者。沈某符合建立劳动关系的主体条件，同时根据双方之前达成的合意，双方劳动关系自沈某毕业之日起建立，沈某可以享有要求订立劳动合同的权利。

　　案例中的公司之所以败诉，其原因在于其对沈某的“实习生”身份缺乏审查，因此错误地约定了“实习期”（约定至毕业后）。而实习生毕业后具备劳动者主体资格，与公司建立劳动关系，并受《劳动法》的全部约束。公司将存在“未订合同支付双倍工资”、“缴纳社保”、“支付补偿”等诸多劳动法上的义务，特别是未缴纳社保可能将导致工伤赔偿的风险。

　　【风险提示】

　　●避免事实劳动关系及相关风险。根据教育部及财政部于2007年所颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，“高等学校”是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校（以下简称学校）；这里所称的“学生”，是指学校招收的本专科（含高职、第二学士学位）学生和研究生。因此，实习生须具备四个要素：（1）在中国依法设立的学校；（2）实施学历教育；（3）全日制在读；（4）学生。实践当中也不乏有人处于非全日制学习阶段（如广泛存在的在职研究生、函授教育），此时不应界定为实习生。如使用这类群体，用人单位应依法订立劳动合同，履行法律义务。由于司法实践中“主张实习生”的举证责任由用人单位来承担，用人单位就应当要求实习生提供相应的证件予以核实并合理确定实习期，不能轻信“实习生”的单方承诺。在实习期满后应及时签订劳动合同、办理社会保险登记手续，避免产生事实劳动关系及相关的风险。

　　除“实习生”外，退休人员也极易构成事实劳动关系。常说的“退休人员”可分为两类，一类是已经办理退休手续享受退休待遇的人员，另一类是虽然达到退休年龄（通常为男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁，特殊岗位可提前），但因种种原因未能享受退休待遇的人员。聘用前一种人员应按劳务关系处理，但是聘用后一种人员则有争议，返聘前应审核办理退休手续或享受退休待遇相关手续。

　　●避免人身事故伤害导致赔偿。由于在校实习学生和退休返聘人员不是《劳动法》意义上的劳动者，受到事故侵害，双方的权利义务不受《劳动法》的调整，人力资源和社会保障部门一般也不予认定为工伤，也不能享受工伤保险待遇。但实习单位和返聘单位有义务提供安全的实习或工作场地，因此他们可到法院起诉，请求判令有关单位承担连带民事赔偿责任，包括赔偿其相应的医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等。

　　因此，为实习生和退休返聘人员购买适当的商业保险，有助于化解用工单位的赔偿风险。同时应当加强对他们的安全生产教育，进行相关工作流程、生产流程的培训并安排他们签字确认。这样一则降低事故发生概率，二则即使因他们违反操作规程发生事故，也可以适度主张其自身过错，从而降低赔偿的额度。

　　●避免构成非法用工。根据2013年9月1日配套实施的《外国人入境出境管理条例》第22条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。如不符合上述规定，则均构成“非法用工”。

　　●谨慎使用已达退休年龄的农民工。我国现行劳动法律法规对农民工劳动者工作上限年龄尚无禁止性规定。最高法院行政审判庭在《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》中规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”实践中应尽量避免由此带来的法律风险。

　　员工“兼职”，管理别大意

　　为保障企业合法利益，我国相关法律法规对某些类型的兼职加以限制。比如我国《国家公务员法》、《公司法》禁止国家公务员进行兼职；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务等。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”但是对于是否可以员工兼职为由与其解除劳动关系事宜，不能一概而论。

　　王某在创开公司担任测量员工作期间，又成为谐创公司的股东，而该公司的经营范围与创开公司存在相同之处。劳动合同中明确约定员工应当遵守公司规章制度，“未经公司事先书面批准，严禁在外兼职或从事第二职业或任何其他经营活动”。王某的行为违反了创开公司的规章制度，创开公司以此为由与其解除劳动合同。王某承认成为谐创公司的股东，但只是挂名股东、不参与实际经营，但未提供证据。王某要求创开公司支付违法解除劳动合同赔偿金，经仲裁和法院一审判决不予支持。

　　如果用人单位和劳动者在劳动合同中约定或者依法制定的规章制度中规定，劳动者从事兼职工作，属于违反用人单位规章制度的行为，那么应当尊重当事人的意见，即原则上劳动者不应兼职。但是另一方面，用人单位以此作为严重违纪解除劳动合同还是应当慎重，还是应当区分一般违纪与严重违纪情节上的区别。要看兼职行为是否给用人单位造成严重影响。当然，是否违纪及违纪是否严重，应当以用人单位的《员工守则》及劳动纪律的具体规定作为衡量标准。

　　本案中王某清楚未经允许从事第二职业是违反创开公司规章制度的行为。根据王某的陈述，王某是于2010年3月成为谐创公司的股东，但只是挂名股东，不参与实际经营。只因缺乏有效证据证实，原审法院才不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　【风险提示】

　　●通过合法有效的手段约束员工在外兼职行为。相关《员工手册》或劳动纪律等规章制度，须符合法律规定之民主公示程序，为法定生效之规章制度，以保证公司对员工的纪律处理合法、合理、有效且证据充分，以避免潜在的法律风险。

　　单位以员工兼职提出解除劳动合同的情形，仅限于劳动者与用人单位之间属于全日制的劳动合同关系。而无论其所“兼职”的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，用人单位均可适用上述规定。

　　●依据劳动纪律依法处理员工在外兼职的不适当行为。可在劳动合同中明确约定禁止在外兼职的岗位或工种，明确界定何种情形可视为劳动者在外兼职“对完成本单位工作任务造成严重影响”。如规定员工在外兼职情形下，连续两次绩效考核不合格的或者工作失误造成用人单位损失的，即可认定兼职已对其本职工作造成严重影响；或者在《员工手册》中将在外兼职规定为“严重违纪”类行为，如规定“一旦发现员工有在外兼职行为的，公司将处以书面警告，经公司提醒后仍不改正的，将解除劳动合同”，以作为惩处员工在外兼职的处理依据。当然在处理时应重视收集员工违规兼职的证据。

　　责编/寇斌 文/周斌

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