专家坐诊

　　一、如何对违纪行为进行描述

　　目前我们在修订的员工手册时，关于纪律处分一共分三种情况：轻微违纪行为、较重违纪行为、严重违纪行为，根据造成的损失金额及情况的严重程度，来定义这三种行为。请问，我们这样划分纪律处分等级是否准确，如何对违纪行为描述更为准确？

　　对于违纪行为的描述，可以从“定量”和“定性”两方面进行考虑。

　　从“定量”的角度对违纪行为进行描述，相对而言比较容易实现。比如，可通过损失的金额、损坏的数量、迟到的次数、旷工的天数等。

　　从“定性”的角度对违纪行为进行描述，则相对比较复杂，只能通过程度性的词汇进行描述，比如，情节轻微、情节较重、情节严重等。在国家颁布制定的各项法律规定之中，经常能够看到类似的表述。如何对这些“定性”的“行为”进行定性，我们理解这应当属于企业自主用工权的范畴，属于企业自由裁量的范围。企业的自主用工和自由裁量也是需要遵循一定规则的，比如，劳动者以往的工作表现、对于违纪行为的认识、违纪以后的态度、事件对企业的影响（正面的评价，还是负面的评价，传播的区域大小等）等来进行综合判定。换言之，在制定制度层面，贵公司在员工手册中做出这样的描述，已经是处于比较高的水平。从实务角度来看，完全依靠定量的描述，则无法覆盖用工管理中的各类情形。

　　结合司法审判实践及我们在提供咨询服务的过程中遇到的问题，就“故意”、“过失”、“情节”等相关的问题分享如下，以供参考。

　　●何为“故意”

　　明知不能为而为之，可理解为故意。换言之，企业的管理制度明确禁止员工不能做的行为，员工触犯了这类行为，即可判定为故意。当企业的规章制度向员工履行过告知或公示程序之后，在法律层面上就可以推定该员工已经知晓、知道该规章制度。员工以“不知道”、“未阅读”等为由进行抗辩，不会获得法律支持。这里需要企业承担已经告知或公示过的举证责任，容易保留证据的方式包括员工本人签收、制度传阅记录、制度培训或考试等；通过邮件、微信、网站、公告栏等方式则不容易保留证据。

　　●何为“过失”

　　员工应当预见自己行为的后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而相信自己能够规避。比如，员工能够胜任岗位的要求，日常工作表现均符合岗位的任职要求，对于这个“岗位”应为的事项或者不为的事项应当对应的后果，员工应当是知晓的。当遇到员工没有采取行为，或者自认为不需要采取行为，进而造成损失时，企业可以给予处分。其实这里的关键是“岗位职责”的问题，未行使职责或者超过职责的边界，都需要承担对应的责任。故此，实践中需要结合岗位职责，企业的制度、标准、流程，相同岗位其他员工处理类似事情的经历等综合判断，这样就比较容易界定出是否属于过失行为。

　　●情节轻微、较重、严重

　　事情的变化和经过称之为情节，判断情节是属于轻微、较重、严重，可从违纪行为持续的时间、违纪行为的次数、对公司利益造成的影响、员工以往的工作表现等因素进行综合考量。企业在管理活动中遇到的情况是多种多样的，需要结合定量和定性的描述、分析进行处理。这些涉及更多的实际操作中判断的原则、规则、标准问题，具体到员工劳动纪律管理过程中，企业制度设计和操作时应当明确，哪些是企业的底线，绝对不能触碰，对于这类行为关注的侧重点应当是结果导向，而非权衡其是否存在故意、过失等；哪些行为是企业可以适度容忍、宽容的，对于这类行为企业处理时应当关注的侧重点在于员工过往的表现、违纪之后的态度等因素；哪些行为是企业完全可以宽容，但是需要适当约束的，对于这类行为企业可以根据实际情况，灵活地进行处理。

　　二、能否在制度中规定弹性工作制

　　近期，我们计划修订劳动手册，在员工休息休假管理制度方面，我们公司拟实行弹性工作制，给予员工更加灵活的空间，请问对于实行弹性工作制需要注意哪些问题？

　　从工时管理的角度来看，弹性工作制度是指区别于单位统一安排每天工作8小时，每周工作不超过40个小时的工作制度，是在确保单位任务达成或者工作时间内，由员工自由安排工作时间的制度。实践中，比较常见的形式是特殊工时制度（不定时工作制和综合计算工时工作制）、标准工时（8小时）上下班时间的自由调整。

　　弹性工作时间适用于工作目标（业绩目标）比较清晰的岗位、项目类岗位、对工作成果有明确要求的岗位等。简单地理解，就是适用以业绩为导向，岗位业绩指标明确的岗位；反之，企业则缺少对员工管理的抓手。

　　实施弹性工作时间管理，需要具备以下基本条件：

　　●配套考勤管理制度。实践中，企业多选择以下方式：（1）将8小时切割成两部分，一部分是核心工作时间，一部分则是弹性工作时间。核心工作时间内，员工必须在岗工作，出勤亦需要打卡或签到。实务中，企业多选择统一上班时间前后的0.5-2小时，作为弹性工作时间；在这段时间内，员工可以自由选择打卡上班，工作满8小时即可下班。（2）直接以业绩目标为导向，员工只需定期汇报工作进展即可，具体工作时间由员工自行安排（典型的岗位代表就是销售人员）。

　　●优化绩效考核制度。实行弹性工作时间，其核心是基于企业对员工业绩的有效管理，如果对业绩无法进行有效的管理，工作的质量则无法得到有效的保障。

　　●优化管理方式和水平。弹性工作时间的实施，可能会导致团队成员不能同时在岗的情况，这时对于沟通、交流将会产生障碍。也正是如此，目前企业实行弹性工作，一般都是要求在核心工作时间内员工必须在岗。

　　●完善其他员工管理制度。员工利用空余时间进行兼职、从事第二职业等，这些都是需要事先在制度中进行规范和预防的。

　　三、制度中可以定义“计算基数”吗

　　我们公司分布在上海、北京两地，公司在规章制度中直接定义加班工资或者病假工资的基数等于基本工资，这样的规定有法律风险吗？

　　在上述地区，在规章制度中直接定义加班工资、病假工资的基数等于基本工资，都会存在一定的法律风险。

　　●上海地区

　　根据上海市2016年8月1日起生效实施的《企业工资支付办法》规定，企业安排劳动者加班的，应当按规定支付加班工资。劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假、病假等假期期间，企业应当按规定支付假期工资。

　　加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，加班津贴、高温津贴等特殊情况下支付的工资。

　　加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：

　　（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

　　（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

　　（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。

　　加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。

　　故此，在制度中约定加班工资或者病假工资等于基本工资，若基本工资不等于正常出勤月工资（剔除上述项目后），发生争议后可能会成为对员工比较有利的证据。结合上海最新的规定，从加班成本控制和风险管控的角度来看，薪酬策略方面需要进行优化调整，以适应最新法规政策的变化。

　　●北京地区

　　病假工资。在北京地区原则上只要不低于最低工资的80%即可，实务操作中，一般直接在劳动合同中增加一条“乙方患病或者非因工负伤期间工资按照最低工资标准的80%支付”。

　　加班工资。北京地区的加班工资支付规定是，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。简言之，在北京地区，也不适合通过规章制度来约定加班工资计算基数。