履行民主程序防误区

　　劳动关系存在明显的管理与被管理特征，与此同时，劳动合同履行实际情况更是千差万别，仅靠法律条文难以概括实践中的全部情形，因此，法律同时赋予用人单位依法建立和完善劳动规章制度的权利和责任。用人单位以劳动规章制度的形式，按照本单位经营管理的实际特点，在内部贯彻其意志。笔者认为，劳动规章制度是劳动管理最重要的工具，贯穿于用人单位用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权、调岗变薪等的重要依据。鉴于劳动规章制度在用工管理中的重要地位，用人单位更需把握其合法性和效力。

　　劳动管理与公司运营

　　法律规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度需要经过民主程序。有些用人单位为避免风险，要求所有内部规章制度，均需通过民主程序才能生效。虽然这种操作方式规避了风险，但也大幅增加了企业的管理支出，并很有可能影响企业决策速度。

　　所以，有的用人单位误认为，民主程序执行有难度，且劳动争议处理实务中，在劳动规章制度已经公示尤其是已经被劳动者签收的情况下，一些地区的裁审人员也肯定了部分规章制度的效力，便不再重视民主程序在规章制度制定过程中的适用。由于个案的情况千差万别，细节不能一一呈现于最终的裁判文书，且我国不是判例法传统国家，没有因循前例的规则，不按照法律明文规定在劳动规章制度制定过程中适用民主程序，大大增加了用人单位最终被判定违法的风险。

　　笔者认为，根据规章制度的属性，可将公司的规章制度大致分为劳动管理和公司运营两大类。公司运营类规章制度是不直接涉及用工管理的规章制度，除《公司法》明确规定要求公司听取工会或员工代表意见的情况外，这类制度由公司的管理决策机构做出决议（有些还需要依法进行备案）即发生法律效力。另一类是劳动管理类，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度。通过这样的分类，将有助于用人单位区分不同规章制度的类型，以便确定相应规章制度是否需要经过民主程序生效。

　　在实务中，最易产生不同意见的是内容既涉及劳动管理，又与公司运营有关的规章制度，比如有些用人单位制定的出差规则、内卖规则、内部股权配售规则等。笔者认为，“劳动者切身利益”以及“重大事项”应当包括但不限于《劳动合同法》第四条第二项中采取列举式列举的内容。因此，对个案需要具体问题具体分析，以确定是否需要通过民主程序方能生效。

　　共议单决与共议共决

　　赋予劳动者在规章制定过程中与用人单位平等协商的权利，让劳动者参与公司有关劳动条件、劳动保障等规章制度的制定，使之行使知情权、参与权，有利于实现对劳动者合法权益的保障。分析劳动法律对履行民主程序方式的规定，需经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商。因此，劳动规章制度的生效需要经过“共议”已是不争的事实。

　　纵观我国劳动法律法规，并无明确规定用人单位和劳动者在协商过程中应当适用“单决”还是“共决”的模式，只是要求“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”。有些学者认为，劳动规章制度制定的决策模式，应当与公司运营规章制度制定的决策模式有所区别，但劳动规章制度制定实务中究竟应采用“单决”还是“共决”，学界并无一致性结论。

　　笔者认为，通常情况下，考虑到发挥劳动者工作积极性及管理成本等多方面因素，用人单位在规章制度形成过程中，一般会认真听取劳动者的意见。通过协商，双方可就具体条文达成共识，不存在选择“单决”还是“共决”的问题。所谓“单决”与“共决”之争，仅适用于用人单位与劳动者均无法说服对方的情况。

　　比如，有一家日资企业，由于所处行业原因，大部分员工都是女性，而该企业目前实行的病假工资制度规定为病假期间享受全薪，因此很多女职工怀孕即开始请病假休息，已经严重影响到公司的正常运作。公司希望修改现行的全薪病假制度，但因不能获得多数员工支持，公司担心在此种情况下修改的新病假制度是否合法，而迟迟不能付诸实施。

　　现行法律法规并未明文规定劳动规章制度最终得以实施须通过共决或多数决。在用工管理中，对无法协商一致的规章制度，笔者倾向于适用“共议单决”说。

　　首先，如用人单位单方承诺规章制度均需通过共决生效，无疑对防止雇主滥用制定权，出台严重损害劳动者合法权益的规章制度方面有积极意义。但也部分否决了用人单位的管理权，可能造成一些重要的规章制度久拖不决，影响用人单位的长期发展。

　　其次，共决的延伸问题是如何确定形成共决决议。在没有规定达到多少百分比的多数同意可认定为共决结论，或者必须全体通过才算共决的情况下，实际操作将陷于困境。

　　最后，即使用人单采取共议单决的民主程序模式，规章制度的内容也必须兼具合法性与合理性，否则随时可能被裁审机构推翻。

　　程序至上与实体合法

　　正是由于《劳动合同法》对程序的强调，造成实务中的一种误解，认为劳动规章制度属于当事人自治的范畴，只要是通过民主程序并经公示，就可以作为处理劳动管理相关事务的最终依据。

　　事实上，出于对现阶段大部分劳动者缔约能力较低及缔约地位不平等的认识，为避免用人单位与劳动者协商过程中利用不平等地位将不利条款强加给劳动者，与传统民法“法无明文规定即自由”的理念不同，劳动法律除限制当事人自制的范围以外，亦对自治程度有所限制。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该规定，劳动规章制度除程序合法要求外，实体上亦需兼具合理性与合法性。

　　比如劳动法律法规明文规定禁止用人单位与劳动者约定终止条件，因此即使经过民主程序，如劳动规章制度中对终止劳动合同的条件做出超越法律认定情形的其他规定，也将被认定无效。同时在实务中，如用人单位依据规章制度进行用工管理发生纠纷，裁审机构经审核认为具体规定不合理，或不存在客观认定标准，亦会直接否认该规定对劳动者的适用。比如有些用人单位规定，劳动者迟到一次用人单位就可以单方解除劳动关系，显然过于严苛，应为无效。

　　比如，某用人单位在员工手册中规定，员工工作时间如被闻到酒气，视为严重违纪，应当给予书面警告处分。但实操中，闻到酒气并非客观标准，很难把握，远不如引入酒精测试仪等标准化测试仪器进行量化定性更具说服力。

　　践行优先与兼顾存证

　　履行民主程序，系践行行为。具体民主程序的践行可分为两个步骤：首先用人单位和劳动者根据法律要求先召开职工大会或者代表大会讨论，提出方案和意见；然后用人单位或与工会协商，或与职工代表协商，民主程序才算完成。

　　实践中，为便于管理和劳动者行使权利，在“讨论及提出意见和方案”阶段，用人单位以发送电子邮件方式向所有员工征集意见可以视为变通的“开会讨论”。如果员工众多，不是很便于组织，也可以选定职工代表开会进行讨论。在“协商”阶段，如单位设有工会，则可选择与工会协商，如建立了职代会或选举了职工代表，亦可通过职工代表进行协商，从而简化程序并提高效率。

　　民主程序践行方式可能多种多样，但需要注意的是无论采取何种协商方式，用人单位都应保留协商的证据，避免在对民主程序是否已经进行发生争议时，面临举证困难。笔者认为，最好的存证方式应当是行为同时或发生后即保留相关证据，一旦经过较长时间再行保留证据的难度将会加大。曾经有用人单位以发电子邮件方式向全体员工征集意见，但并未及时对邮件的内容进行公证，待与员工发生争议需提供规章制度已经民主程序的证据时，才发现因该员工已经离职，其电子邮箱用户被技术部门删除，原邮件收件人中该员工的信息已经无法显示。

　　至于存证的种类，可以是多种多样的，比如能够反映发送人、接收人及内容的电子邮件、员工反馈意见、经与会人签名的会议纪要等。为避免需要出示民主程序已经实行的证据时，出现没有留存关键证据、保留证据的方式、方法有缺陷、保留证据的内容不完整的问题，建议用人单位在存证前对保留证据的种类、内容及保存方式上事先进行合法性设计，以防患于未然。

　　文/陈炜华