医治调岗调薪“常见病”

　　调岗调薪是用人单位为了适应发展需要，提高劳动生产效率而合理配置人力资源的管理方式。随着劳动者法律意识的提高，调岗调薪所引起的劳动争议也大量产生。因此，HR应该对此高度重视，研究其中的法律风险，并采取相应措施，以免由此引发劳动争议。

　　调岗调薪的价值考量

　　在实践中，调岗调薪往往是用人单位基于以下几个因素的考量：

　　●用人单位用工自主权的要求

　　《劳动法》作为以保护劳动者利益为宗旨的法律，其立法宗旨实际上是在劳动者与用人单位利益之间进行适度的平衡，做到既保护劳动者的合法利益不受损害，同时也保护用人单位的合法权益不受干扰。因此，法律也赋予了用人单位一定的权利，如用工自主权、劳动报酬分配权等，即用人单位有权根据发展的需要自主决定用工需求，有权调整劳动者工作岗位和劳动报酬。

　　●无固定期限劳动合同的要求

　　目前，国家立法倾向是引导用人单位与劳动者建立稳定的劳动关系，特别是随着《劳动合同法》第十四条的实施，无固定期限劳动合同的数量越来越多，劳动关系越来越趋于稳定。党中央、国务院发布的《关于构建和谐劳动关系的意见》，要求保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的倾向更加明显。因此，随着大量无固定期限劳动合同的产生，如果用人单位不能根据自身发展以及劳动者素质而调整岗位，有可能会造成生产效率低下。因此，无固定期限劳动合同的大量产生也催生了用人单位必须享有调岗调薪的权利。

　　●提高劳动生产率的要求

　　劳动者在同一工作岗位上长时间工作可能会产生懈怠心理，不但导致生产效率低下，而且还影响其他劳动者。因此，用人单位通过调岗调薪，可以激发劳动者积极学习的心态、努力进取的精神，在单位内部形成积极向上的氛围，从而有利于实现劳动者和用人单位的双赢。

　　调岗调薪存在的误区

　　在实践中，HR可能对调岗调薪存在着一些误解，主要体现在以下几个方面：

　　●用人单位可以无条件调岗调薪

　　一些HR认为，调岗属于用人单位的“单决权”，无须与劳动者进行协商。但是用工自主权绝不是指用人单位在任何情况下都可以随时调岗调薪。《劳动合同法》第十七条规定，订立和变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。劳动岗位、劳动报酬作为劳动合同的必要条款，用人单位必须按照合同的约定履行义务。调岗调薪实质上是变更劳动合同内容，因此用人单位的调岗调薪权在一定程度上受到限制。同样，《劳动合同法》第三十五条也是为了限制用人单位的用工自主权，不得随意调整劳动者的工作岗位和劳动报酬。

　　●调岗调薪必须经过劳动者同意

　　根据上述分析，HR又产生了另外的误解，认为所有的调岗调薪都必须与劳动者协商。实际上，法律并不排除通过劳动合同的约定或者规章制度进行调岗调薪，当符合劳动合同约定或者规章制度的规定时，用人单位即可进行调岗调薪，而且劳动法也规定了用人单位单方可以调岗的条件，如《劳动合同法》第四十条、《工伤保险条例》第三十六条、《女职工劳动保护特别规定》第六条等。由此可见，当劳动者不胜任工作、因公致残，或者女职工在“三期”时用人单位可以调岗。

　　●调岗时有权调整劳动者劳动报酬

　　用人单位有自主决定劳动者劳动报酬的权利，《劳动法》第四十七条对此有明确规定。因此，很多HR认为在调岗时可以随之调整劳动者的劳动报酬，即“薪随岗变”。如果劳动者的劳动报酬随岗位调整而降低，劳动争议就可能因此而生。调薪实质上涉及劳动合同的变更，因此，降低劳动报酬必须取得劳动者的同意。但是法律也不排除当事人意思自治，只要劳动合同中对此有约定，或者规章制度有规定，那么用人单位就可以调薪。但是根据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同。因此，如果用人单位调整“三期”女职工的工作岗位，其劳动报酬不允许降低。

　　●调岗调薪必须采取书面形式

　　法律对此规定得非常严格，如《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同必须采用书面形式。因此，HR可能会产生错误认识，认为调岗调薪没有采取书面形式，劳动合同变更就不具法律效力，当劳动者拒绝调岗时就束手无策。《关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》（四）第十一条在一定程度上突破了《劳动合同法》的规定，有条件地承认实际履行的法律效力。尽管用人单位调岗调薪没有采取书面形式，但是只要劳动者在新岗位上工作时间超过一个月期限，就视同承认调岗调薪的法律效力。

　　调岗调薪的法律風险分析

　　调岗调薪涉及劳动者切身利益，如果操作不当就会导致以下法律风险：

　　●无正当理由进行调岗

　　根据法律规定，用人单位可以单方调整劳动者工作岗位，但是用人单位行使单方调岗权时必须符合相关法律的规定、劳动合同的约定、规章制度的规定。一些HR在调岗时比较随意，在不符合上述条件的情况下擅自单方调岗调薪，一旦发生争议，用人单位的调岗行为将被认定为违法，其法律后果可能是要继续履行原合同，或者被认定为“变相迫辞”，从而裁定为违法解除合同，向劳动者支付赔偿。

　　●证据不足时强行调岗

　　用人单位只有在具有充分证据的情况下方可行使调岗调薪权，但是有些HR调岗调薪时操之过急，缺乏足够的证据，一旦发生劳动争议就可能面临败诉的风险。如劳动者不胜任工作时的调岗调薪，收集“不胜任工作”的证据非常关键，用人单位要有充分的证据证明劳动者不胜任工作，而且该证据必须客观、真实。如果用人单位没有对劳动者进行客观的考核，或者没有考核的标准和程序，或者没有事先将考核内容和程序告知劳动者，致使考核结果不能得到劳动者承认，或者仅凭主管人员的主观评价就认定劳动者不胜任工作，从而对劳动者进行调岗调薪，劳动争议很可能由此而生。

　　●未按约定程序调岗调薪

　　调岗调薪不但要符合法定或者约定的条件，而且还要符合相应的程序。只有在程序合法、内容合法的情况下，调岗调薪才有可能被认定为合法。如调岗调薪时未与劳动者协商，没有履行必要的告知程序，调岗调薪程序违反了规章制度，或者劳动者因不胜任工作而调岗调薪时考核结果不告知劳动者，不告知劳动者新岗位的工作要求、任职条件以及劳动待遇等，强行、粗暴、简单地要求劳动者到新岗位报到，都将成为劳动争议的导火索。

　　●调岗调薪行为合法但不合理

　　调岗调薪行为并不是只要符合有关规定，就能够被确认为合法。用人单位调岗调薪行为也许合法，但却存在着明显的不合理，该行为仍存在巨大的法律风险。如高级程序员被调到会计岗位等，就属于明显不合理行为。

　　调岗调薪的操作技巧

　　尽管用人单位在调岗调薪时存在着一些误区，但是HR如果操作得当，完全可以避免法律风险。

　　●协商调岗调薪

　　调岗调薪最好的方式是协商调岗调薪。在协商调岗调薪时，HR要注意以下四方面问题：告知劳动者调岗调薪的原因，特别是企业面临生产经营困难或者客观情况发生重大变化时，要取得劳动者的谅解；告知劳动者新岗位的任职资格、工作职责以及薪酬福利等，让劳动者充分了解新岗位的工作内容，权衡自身的工作能力是否能够适应新工作，能否接受劳动报酬的变动；给劳动者一定的考虑时间；劳动者答应调岗调薪后，HR要尽快把变更合同的内容让劳动者签字认可；HR要有足够的风险意识，书面内容能让劳动者签字的就尽量签字，甚至可以录音录像，保留必要的证据。

　　●默示调岗调薪

　　《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条所规定的“默示调岗”对用人单位来说非常有利。HR在操作时一是要做好劳动者新岗位的考勤工作，甚至可以让劳动者写篇新岗位的心得体会，以便确认劳动者调岗调薪开始的时间，即一个月的起算点；明确告知劳动者调岗调薪，并让劳动者签字认可；在劳动者提出异议时，HR要对劳动者进行必要的解释和说明，而且要尽量全面、合理；要注意保留劳动者同意调岗调薪或者在新岗位工作的证据。

　　●用人单位单方调岗调薪

　　1.约定调岗调薪

　　《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（四）第三十条明确规定，用人单位可以和劳动者在劳动合同中约定调岗调薪的条件及程序，当约定条件成就时，用人单位可以行使调岗调薪权。有些用人单位可能在劳动合同中做出这样的约定：甲方（用人单位）有权根据其生产经营的需要以及劳动者的工作情况随时调整乙方（劳动者）的工作岗位，其劳动报酬根据岗位的变化而调整，劳动者不得拒绝。这种条款很可能会因排除了劳动者的主要权利而被仲裁机构认定为无效。调岗调薪的正确方式是，既不能排除劳动者的主要权利，同时还要达到调岗调薪的目的。因此，劳动合同可以做出这样的约定：乙方（劳动者）同意甲方（用人单位）可以根据本单位经营变化以及乙方工作情况，调整乙方的工作岗位以及劳动报酬。因此，HR在起草劳动合同文本的时候一定要注意措辞。

　　2.依规调岗调薪

　　根据《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（四）第三十条的规定，用人单位在规章制度中做出单方调岗调薪的规定，HR在依据规章制度调岗调薪时要注意以下问题：规章制度的制订，内容必须合法，不得违反法律、法规的禁止性规定，而且规章制度的内容要合理；规章制度的制定程序要合法；调岗调薪是出于生产经营需要，调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当，而且不具有侮辱性或惩罚性质；调岗调薪要遵循规章制度中有关程序性的规定，即程序合法。

　　3.依法调岗调薪

　　劳动法律、法规没有明确规定用人单位调岗调薪的条件和程序，但是有些法律条文暗含了可以调岗调薪。在不同情况下，HR的实际操作要有所侧重。

　　首先，劳动者患病或者非因工负伤情况下的调岗调薪

　　HR必须在满足法定程序之后方可调岗。一是引起调岗调薪的原因必须是劳动者患病或者非因工负伤；二是不能只要劳动者一旦患病或者非因工负伤就立即调岗调薪，必须给予劳动者法定的医疗期；三是必须在规定的医疗期满后，劳动者无法从事原工作。如劳动者原岗位是司机，由于负伤导致劳动者不再具有作为司机的基本条件，用人单位可以调岗调薪。

　　其次，劳动者不胜任工作而调岗调薪

　　因该原因所进行的调岗调薪要求较高，稍有不慎就可能被认为违法。一是用人单位要制定岗位说明书，明确员工的岗位职责，考核员工是否符合岗位要求。如果用人单位没有制定岗位说明书，就无法考核员工是否符合岗位要求，是否胜任工作，也就无法以员工不胜任工作为由而调岗。用人单位必须有客观的考核标准和程序，有量化指标，且该考核标准已经明确告知劳动者。二是依据上述考核标准和程序对劳动者进行客观的考核，而且考核结果为“不合格”，并经过劳动者本人的确认。三是做好日常考核工作，有明确的考核制度和考核记录。劳动争议中调岗调薪的证明责任由用人单位承担，因此用人单位一定要注意日常考核。四是明确告知劳动者调岗调薪的理由，以及新岗位职责要求。五是对调岗调薪的员工在考核到期前及时进行考核，加强考核证据的保存。HR在整个调岗调薪过程中一定要有风险意识、证据意识。

　　再次，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化

　　“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，不能把用人单位所发生的所有情况都归入到“客观情况”。同时也不是只要存在这些“客观情况”，用人单位就可以行使调岗调薪权，必须是“客观情况”的存在导致了企业经营发生困难，或者原来的劳动合同无法履行。还有一种情况就是，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，必须调整劳动者工作岗位。

　　最后，因女职工“三期”保护而调岗

　　HR要注意以下问题：一是“三期”期间调岗要根据女职工的生理特点，把女职工劳动岗位调整为其力所能及的岗位，并符合《女职工禁忌劳动范围的规定》；二是“三期”女职工调岗时要征求女职工意见，如果女职工身体状况允许，原有工作对其影响不大，或基本没有影响，只要不违反《女职工禁忌劳动范围的规定》中的相关规定，用人单位也可以不调岗；三是女职工“三期”期间不得降低其劳动报酬。

　　调岗调薪实质上就是劳动合同的变更，我国法律确认了用人单位所享有的用工自主权、劳动报酬分配权等，而调岗调薪在一定程度上就是用工自主权以及劳动报酬分配权的具体体现，对用人单位来说具有一定的现实价值，HR必须充分认识调岗调薪存在的误区以及法律风险，并在调岗调薪中运用一定技巧，以避免可能存在的法律风险，减少用人單位的损失。

郭杰