判定工伤，“上下班途中”咋认定

　　我国《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”根据这一规定，对“上下班途中”的工伤认定，有以下五个要件：1.受伤害者为职工；2.职工是在上班或下班途中受到伤害；3.受到交通事故伤害；4.受到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害；5.非本人主要责任。这五个要件组成“上下班途中”工伤认定的整体，同时满足第1、2、3、5点或1、2、4、5点时，应当认定为工伤，否则不得认定为工伤。

　　值得一提的是，我国2003年版的《工伤保险条例》规定的是“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，我们现在看到的是2010年修订后的规定，与旧版条例相比，修订后的条例扩大了“上下班途中”的工伤认定范围。鉴此，本文仅就修订后的新版条例进行探讨。

　　那么，如何对上述五个要件进行理解呢？

　　受伤者的身份为职工

　　这一要件强调的是工伤认定的主体适格问题。《劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《社会保险法》第四条规定，“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”。法律给出了明确定义，工伤认定的主体必须为参加职工社会保险的用人单位和劳动者。

　　何谓职工？有广义和狭义两种概念，前者泛指一切职员和工人，包括与用人单位建立劳动关系的劳动者，也包括与用人单位或非用人单位的各类组织建立劳务关系的劳务人员，《现代汉语词典》对职工的解释是“职员和工人”，即是广义概念。后者则单指与用人单位建立了劳动关系的劳动者。《禁止使用童工规定》第一条规定，用人单位“不得招用不满十六周岁的未成年人”。全国人大常委会于1978年批准的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”据此，劳动者应当是年满十六周岁、未达到法定退休年龄，并且与用人单位建立了劳动关系的人员。

　　工伤保险法律法规中所称的职工，一般采用狭义概念。“职工”身份强调的是认定工伤的主体适格，职工是认定工伤的主体，无论是“上下班途中”的工伤认定，还是其他工伤认定或视同工伤，均需主体适格。

　　但是，特殊情形时，工伤认定也适用广义的职工概念。比如，人力资源和社会保障部于2016年3月28日颁布实施的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”由此可见，认定工伤并非以双方存在劳动关系为必备前提，即便是双方不存在劳动关系的，在满足一定条件的前提下，受伤害者也有认定工伤的权利，即采用广义的职工概念。

　　所受伤害发生在上下班途中

　　这一要件强调的是职工以上下班为目的并在合理时间和合理路线内受到伤害，包括职工按正常工作时间上下班的途中，以及职工加班加点后上下班的途中。比如，职工的上班时间是早上9点，其在9点前从家里、宿舍等来到单位的途中，即属于上下班途中。

　　人力资源和社會保障部办公厅《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函[2011]339号）指出，“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。2014年颁布实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号），在《工伤保险条例》的基础上，对“上下班途中”进行了具体细化。该规定第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”

　　根据前述规定，可以将“上下班途中”解读为三个要素：一是目的要素，即职工必须以上下班为目的；二是时间要素，即必须是在职工上下班的合理时间内；三是空间要素，即必须是职工在上下班的合理路线内。三个要素相互关联，不可割裂开来。

　　何谓“合理”？《现代汉语词典》的解释是“合乎道理或事理”。然而，如何把握“合理”，依然是实践中的难题。工伤保险法规和司法解释均没有给出具体界定，也不应具体界定，而是交由司法者根据案件实际情况灵活把握。事实上，职工上下班是坐车还是开车，路上是顺畅还是堵车，离单位是300米还是3000米，下班后是直接回家还是去看望父母子女等，因各种情形情境的不同而对“合理”的解释不同。

　　笔者认为，合理时间是指经过合理路线，结合采用的交通工具而计算出的相对合理的时间，包括从事属于日常工作生活所需要的活动时间。合理路线是指往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍及配偶、父母、子女居住地之间的路线，是往返工作地与居住地所需的符合日常生活的线路，而不是指绝对的、唯一的、最佳的路线。然而，在实践中，对合理时间和合理路线的理解依然存在着诸多分歧。比如，职工未经单位批准，违反劳动纪律迟到早退，是否属于“上下班途中”的合理时间，还存在较大争议。

　　受到交通事故伤害

　　交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。交通事故不仅是由不特定的人员违反道路交通安全法规造成的，也可以是由于地震、台风、山洪、雷击等不可抗拒的自然灾害所造成。前述人社厅函[2011]339号文指出，“交通事故”是指《道路交通安全法》第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。“车辆”是指机动车和非机动车；“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

　　职工在上下班途中受到的交通事故伤害，对“交通事故”的认定，应符合上述规定。

　　受到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害

　　所谓受到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，指的是职工在上下班途中受到非因车辆所引起的交通事故的其他交通工具的伤害，也可成就本要件。其他交通工具包括城市轨道交通、客运轮渡、火车，但不包括受到航空事故伤害。比如，张某某日上班，从租住的出租屋乘坐地铁前往单位时，受到地铁事故伤害，此要件即成就。

　　“受到交通事故伤害”和“受到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”是两个并列要件，二者构成选择关系，《工伤保险条例》在二者之间用了连词“或”字，“或”即“或者”之意，“二选一”的意思。根据全国人大常委会法制委员会2009年发布的《立法技术规范（试行）（一）》（法工委發[2009]62号）第13.3条的解释，“或者”表示一种选择关系，一般只指其所连接的成分中的某一部分。在进行“上下班途中”工伤认定时，此项的两个要件只需二占其一即可成立。

　　所受伤害为非职工本人主要责任

　　这一要件可以从三个方面进行理解：

　　其一，非本人主要责任的概念，包括本人无责任、本人负次要责任、双方负同等责任三种情形，不包括本人负主要责任和全部责任两种情形。

　　其二，非本人责任的范围，人社厅函[2011]339号文指出，《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“非本人主要责任”事故包括非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。

　　其三，非本人主要责任的认定，人社厅函[2011]339号文指出，“非本人主要责任”事故认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据。比如，《道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”

　　谢炳城