解除劳动合同，你是否做得规范

　　张倩茹

　　在企业实践中，劳动合同的解除是最容易引发劳动争议的环节之一。如果企业未与员工顺利达成解除合意，员工很有可能申请仲裁，甚至在“秋后算账”时顺带提起在职期间若干合理或不合理的诉求。先不论这些诉求是否具有合理性，单就解除劳动合同引发的劳动争议本身，HR就需要格外严肃对待，应诉之前更需要尽可能多地收集证据，避免不必要的损失。反过来说，如果能在前期解除劳动合同的过程中做到合理合法，那么后续就不会出现疲于应付诉讼等这些问题了。

　　什么是劳动合同解除

　　其实，很多HR常会混淆劳动合同的“解除”和“终止”这两个概念。很多人会把解除劳动关系分为两种情形：一种是公司方提出的解除，认为是劳动合同解除；另一种是员工提出的解除，认为是员工主动离职。

　　法律意义上的解除，是指公司或员工在劳动合同的履行期限内提出的，通过自己的意思表示结束劳动关系的情形。这里有两个关键点：第一，无论公司或员工都有提出解除劳动合同的权利，员工辞职也是可以称之为劳动合同解除的；第二，时间点，即在劳动合同期限内提出。而劳动合同到期时结束劳动关系，则称之为劳动合同终止。劳动合同终止是基于某个特定法律的事实，导致劳动关系结束，比如劳动合同到期，员工退休，公司解散等。

　　本文谈到的是企业单方解除，主要包括以下十三种情形：

　　1. 员工在试用期内被证明不符合录用条件的；

　　2. 员工严重违反企业规章制度的；

　　3. 员工严重失职，营私舞弊，对企业造成重大损害的；

　　4. 员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成企业的工作任务造成严重影响，或者经企业提出，拒不改正的；

　　5. 员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同或者变更协议无效的；

　　6. 员工被依法追究刑事责任的；

　　7. 员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事劳动合同约定的工作，也不能从事由企业另行安排的工作的；

　　8. 员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　9. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同达成协议的；

　　10. 企业依照企业破产法规定进行重整的；

　　11. 企业生产经营发生严重困难的；

　　12. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整的；

　　13. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　这十三种情形大致可以归纳为三大类：第一类是基于员工方过错而发生的解除（第1-6项）；第二类是员工没有过错但由于身体原因或工作能力原因而发生的解除，或失去了建立劳动合同的基础而发生的解除（第7-9项）；第三类就是我们通常说的裁员，比如20人或总人数的10%（第10-13项）。

　　解除劳动合同的关键四步

　　笔者以为确保接触劳动合同顺利落地，以下四个步骤是绝对缺一不可的：

　　●第一步，確定解除依据

　　在解除劳动合同的过程中，首先需要确定解除劳动合同的合法依据。举个例子：如果员工工作态度不端正，那么对应的就是严重违纪；员工业绩不佳，对应的则是不胜任工作，但切记不能将工作态度和业绩不佳直接作为解除依据。所以，HR只有充分了解这些解除依据的关键点，才能在实际操作时有所突破。

　　（1）试用期内不符合录用条件

　　【关键点1】试用期期限内。如果员工过了试用期，即使员工有不符合录用条件的情况，也不能以“不符合录用条件”为由解除劳动关系。特别说明：员工约定的试用期结束了，如果公司不为员工办理转正手续，并不代表员工还是试用期员工。要用这个条款必须要在试用期之内，并且及时通知员工。

　　【关键点2】与员工约定过录用条件。即在入职时必须对试用期的录用条件与考核要求，与员工有过约定。对照这些条件，员工如果有哪些不符合的地方，就可以解除劳动关系。

　　有很多HR问，在试用期内对员工不满意，可以解除吗？如果事先没有与员工约定好，就不能使用这个理由，而并非说试用期内对员工不满意就可以进行解除。

　　（2）严重违反规章制度

　　【关键点1】规章制度存在。没有依法依规制定的规章制度，就不存在“违反”的说法。如果有些员工行为特别恶劣，但公司没有规章制度，也可以按照公序良俗等情形去处分。但如果没有规章制度，处分就会存在风险。

　　【关键点2】员工的违纪行为必须属于制度中严重违纪的行为。如果不是，只能进行其他处分，不能直接解除。

　　（3）员工严重失职、营私舞弊对企业造成重大损失的

　　【关键点1】失职。公司对员工的岗位职责有要求的，但员工没有做到。

　　【关键点2】严重失职。如果是普通的过失，则不能上升到解除劳动合同的层面。如何界定是否严重？要对企业造成重大损害（损害可以是有形的，也可以是无形的），比如对外破坏了企业的商誉，或造成直接经济损失。

　　（4）员工同时与其他企业建立劳动关系，对完成本职工作任务造成严重影响，或经企业提醒，拒不改正的

　　【关键点1】员工存在双重劳动关系。如果员工从事的是副业不是劳动关系，最好从员工违纪解除入手，慎用这条解除理由。

　　【关键点2】影响本职工作或拒不改正。员工在从事其他工作的时候，影响了本职工作或公司提出整改员工拒绝纠正的，也可以解除。

　　（5）员工以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下，订立或变更劳动合同，致使劳动合同或变更协议无效的

　　【关键点1】欺诈、胁迫或乘人之危。员工对公司使用了欺诈、胁迫或乘人之危的手段，让公司不得不订立或变更劳动合同的。

　　【关键点2】行为使得劳动合同或协议无效，无法继续履行。举个例子：未婚未育的员工谎称已婚已育的行为虽然属于不诚信行为，但却不能以此为由解除劳动合同。因为员工的生育状态不能影响劳动合同履行，企业方不能以此为由解除劳动合同。

　　（6）员工被追究刑事责任的

　　员工被追究刑事责任的，看起来简单，但是在操作上HR需要有所区分。员工被追究刑事责任，意味着员工一定是被定罪量刑了。也就是说，员工仅仅是因为不当的行为，被公安机关拘留，或者被行政处罚，这些都不可以直接作为解除劳动合同的条件。

　　（7）员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事约定的工作，也不能从事企业另行安排的工作的

　　这里有三个需要掌握的证据：一是员工医疗期满；二是不能从事约定的工作；三是不能从事企业另行安排的岗位。这三个条件缺一不可，只要有任何一个证据存在缺陷，解除就是有瑕疵的。

　　（8）员工不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍然不能胜任工作

　　要区分医疗期满和不胜任工作，医疗期满是因为员工身体条件不行导致要解除，不胜任工作是因为员工工作能力不行。

　　不胜任工作解除有三个关键点：一是不胜任首先要有胜任指标；二是员工达不到既定的胜任指标；三是企业要对员工进行培训或调岗。

　　考核是否合格、是否胜任工作的问题，若连续2个月不合格，企业仍未实行培训或调岗的，那么该员工是不符合解除不胜任工作的条件的，如果进行强行解除，就很有可能引发劳动纠纷。

　　（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，致使劳动合同无法履行，经双方协商也不能就变更劳动合同达成协议的

　　这也是很多HR感到困惑的地方，比如企业被收购、组织架构发生调整、部门解散等，最有可能会涉及到这个条款，但操作起来也很容易出错，因自认为所谓的“情势变更”很可能不是法律意义上的情势变更。

　　法律意义上的情势变更是指企业发生迁移、被兼并、资产转移。除此之外的其他情况，需要结合当地法官的判断，其他人很难说有十足的把握判定是否发生情势变更。另外，HR必须要就这个情况与员工进行沟通，对员工进行最合理的安置；只有当员工对安置不同意的时候，才可以启动解除流程。

　　以上提到的解除依据是解除单个员工时，最常见的解除依据，就员工目前的行为状态，可以选择一个或者几个依据，然后再针对性地收集证据。

　　●第二步，收集解除证据

　　法律只看证据，如果企业没有证据证明员工存在过错，企业的解除决定就无法得到法官的支持，所以接下来就要谈谈如何收集证据的问题。

　　首先，要明确收集证据的目的。员工有什么样的行为，决定了能用什么样的解除依据，哪一项解除依据需要提供哪些证据等。

　　在收集证据的时候，HR没有必要将当事员工相关的材料全部整合起来，只需要对照解除依据相关的材料才精心收集即可。举个例子：如果要用严重违纪为由开除员工，而HR去收集员工出错、业绩不佳，其实是没有用的，这些只能证明员工不胜任工作，并不能证明员工严重违纪。如果要证明员工严重违纪的事实，需找到比如员工打架视频、员工旷工且通知返岗却未返岗工作，所以在收集材料的时候要清楚收集证据的目的。

　　其次，要清楚证据的种类，哪些是能收集起来的。证据的种类有很多，法律上明确的有书证、物证、试听资料、当事人陈述、电子数据、鉴定结论、勘验笔录等，共计八种。但这些证据效力却不尽相同，效力最高的是书证（这就是为什么一定要让员工亲笔签收相关文件），其次是视听资料，最后才是电子数据、证人证言等。

　　所以，在收集证据的时候，如果只收集到了排在证据效率末端的证据，就要谨慎使用。比如要证明员工打架，但只有其他同事的证言，这时候要单凭同事证言来解除员工，风险就非常大了。很多时候法官会认为，在职员工会作出对公司有利的证言，所以证据效率很低，而且很有可能同事不想做坏人，不出庭作证，那么就无法从这个同事身上获取证据了。如果收集不到书证，可以有电子数据作为补充，但尽量不要用排在证据效力末端的证据作为重要证据。

　　●第三步，确定解除方式

　　收集完证据后，就可以根据证据的掌握情况，来确定解除的方式。如果HR收集到的证据充分且明确，就可以选择让员工自己提出离职，或选择单方解除，也就是发一份解除通知。但通常，即便花了很多心思收集证据，也无法符合法律上的解除证据。

　　比如员工泡病假、违规请假、消极怠工等行为，常常由于企业规章制度和考核机制不够健全而无法依法单方解除。此时，就需要采取其它办法，比如劝退、协商解除等法。虽然这会对HR沟通技巧和操作能力带来很大的挑战，但不用担心强制解除所带来的解除风险。

　　●第四步，完成离职结算

　　离职结算包括员工在离职当日需要支付员工最后一个月的工资，包括员工的经济补偿。有很多公司前期花了很多精力与员工进行协商解除或单方解除，但在应该支付补偿的时候却没有支付，最终导致劳动争议发生。

　　不能忽略的其他步骤

　　●不能忽略通知工會流程

　　虽然《劳动合同法》对公司单方解除有强制流程，应该通知工会，但是由于很多企业没有工会，这个步骤就被忽略了。那么如果企业没有工会，是不是可以跳过呢？其实不一定，最好要去了解下当地司法实践的口径，因为并不排除“法官认为企业没有工会就需要通知所在地区的上级工会，而不是跳过这个环节直接解除”的情况。

　　●不能忽视离职面谈

　　坦白来说，有没有离职面谈对解除的合法性没有影响，离职面谈确实也不是一个必经的流程。但这个环节不仅能帮助HR了解员工离职的真实原因，更能了解到员工的真实想法。比如，对解除劳动合同的过程是否满意，这可以帮助人力资源部门提前预防日后可能产生的法律纠纷，同时也能及时发现企业当下制度中仍存在的法律漏洞，从而避免潜在纠纷。

　　解除风险的应对

　　即使做好了以上的工作，也并不能完全保证劳动争议不会发生，这时，就需要HR坦然面对了。

　　●协商解除后员工反悔

　　比如说，HR没有找到合法解除依据，只好和员工协商解除，结果员工事后反悔。此时，HR可以放松一些，如果确定协商过程比较愉快、缓和，经济补偿员工也比较满意，不管员工事后提出何种理由，HR都可以委婉拒绝员工。

　　反过来，如果没有适当补偿，我们就需要具体问题做具体分析。

　　●违法解除的风险

　　另外一种情况就是虽然协商了，但是未能协商一致，不得不与员工解除劳动关系，那么我们就需要了解可能面对的风险。这其中，首要的风险就是可能会发生仲裁，违法解除，可能会被判定赔偿2N，或者恢复劳动关系。

　　不管怎样，HR首先要做的就是应诉，即把已经收集到的证据进行分类整理，整理所得的材料都是最终应诉的基本材料。又或者员工可能会去劳动监察部门投诉，同样也需要有理有据地应对，这些都离不开前期的准备工作。

　　张倩茹