对中小企业划型标准的思考

　　中小企业的认定是落实政府采购促进中小企业发展政策功能的重要组成内容。《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）已实施11年，《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）也已对外发布并征求意见，笔者拟结合政府采购实践对《征求意见稿》谈五点想法。

　　双指标并集转交集的必要性

　　双指标划型由并集转交集，除了可以实现“小企业要有小企业的样子”外，也是适应社会分工日益细化的需要。在生产商与品牌商分离已日趋常态化的大背景下，双指标并集划型的弊端已逐渐显露。专司品牌管理的企业通过将产品生产委托给其他生产商，往往能以较少的从业人员或资产总额实现相当大的营业收入。若仍是按双指标并集划型，专司品牌管理的企业虽有很大的营业收入，但由于从业人员或资产总额相对较少，极有可能仍将被划为中小企业，不合常理。通过双指标交集划型可以较好地解决此类问题。

　　明确三项指标的数据口径

　　从业人员、营业收入、资产总额这三项指标在中小企业划型标准中居于核心地位。一方面，在政府采购实践中，由于这三项指标直接影响到相关企业是否属于中小企业的认定，因此政府采购当事人对此关注度很高，由此引起的质疑投诉也相对较多。根据现行《中小企业划型标准规定》，企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据，换句话说，这三项指标就是根据统计部门的统计数据确定，但在《征求意见稿》中却删去了相关表述。数据口径不明确易在实践中引发争议，不利于中小企业政策的实施。

　　另一方面，《征求意见稿》规定，各部门各地区不得制定与本规定不一致的中小企业划型标准。但由于这三项指标的数据口径不明确，在实际执行中若对数据口径作扩大或缩小理解的话，那就相当于制定了一项新的中小企业划型标准。这既有违《征求意见稿》的初衷，也不利于全国统一大市场建设。

　　基于上述两方面的原因，为增强可操作性，避免在实践中产生争议，保持中小企业政策的连续性，建议在《征求意见稿》中增加“企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据”的表述，明确这三项指标的数据口径。

　　明确两部门在认定中的职责分工

　　在政府采购实践中曾有这样一个案例：财政部门发函给供应商所在地经信部门，要求其出具供应商是否属于中小企业的认定。经信部门回复说只对工业企业进行认定，并出具不予认定的复函。出现上述情况，其中一个重要原因就是现行《中小企业划型标准规定》中没有明确中小企业促进工作综合管理部门与统计部门在中小企业认定争议中的职责分工。

　　不论是现行《中小企业划型标准规定》还是《征求意见稿》，均明确由国务院负责中小企业促进工作综合管理部门和国家统计部门会同有关部门负责解释，因此在中小企业认定过程中，统计部门的重要性不言而喻。但在发生中小企业认定争议时，现行《中小企业划型标准规定》和《征求意见稿》均要求有关部门向企业登记所在地同级负责中小企业促进工作综合管理部门书面提请认定，却没有提及统计部门的职责。实际上，中小企业的具体认定既是中小企业划型标准的解释过程，也是上述三项指标数据的运用过程。既然统计部门拥有中小企业划型标准的解释权限，那么就应该让统计部门在中小企业的认定争议中参与进来，而不是置身事外。这也是“企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据”的自然延续。

　　不论是基于中小企业认定的制度规定还是具体实践，建议在《征求意见稿》中明确两部门的职责分工：中小企业促进工作综合管理部门牵头负责中小企业认定争议的受理，并在同级统计部门提供统计数据的基础上作出是否属于中小企业的认定，统计部门则提供中小企业认定争议中涉及相关企业的三项指标数据。这样才能与统计部门拥有中小企业划型标准的解释权限相呼应。两部门的职责分工一旦明确，上述政府采购实践中存在的经信部门只对工业企业进行认定的问题也就迎刃而解了，因为统计部门不但掌握工业企业的统计数据，也掌握其他行业的统计数据。

　　特定初创期企业的划型标准

　　这里的特定初创期企业是指当年和上年新设立企业。现行《中小企业划型标准规定》并没有对特定初创期企业的划型标准作出细化规定。2020年，工业和信息化部在回复网友提出的“关于新设立企业划型问题”时指出：应在其生产经营活动正式开始后，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，依据《中小企业划型标准》进行划型。上述回复只是明确新设立企业划型的起始时点，但并未对特定初创期企业的三项指标的数据如何认定进行明确。

　　《征求意见稿》则对于上年新设立企业作出了细化规定：从业人员、资产总额以划型时的数据为定量依据，营业收入则根据公式“营业收入（年）=企业实际存续期间营业收入/企业实际存续月数×12”推算后的全年数据确定。假如上年实有月份营业收入数据中存在偶然因素的话则其将被放大，当偶然因素比重较大时，据此推算的全年营业收入将与企业的真实情况产生严重偏离。另外，《征求意见稿》同样没有对当年新设立企业的划型标准作出细化规定。

　　特定初创期企业的客户群还处在不确定、不稳定的阶段，属于企业全生命周期中较为艰辛的创业阶段，是最需要扶上马、送一程的阶段。而国家之所以给予中小企业扶持政策，就是为了让其健康成长。因此，特定初创期企业享受中小企业政策符合国家制定中小企业政策的初衷。

　　令人欣喜的是，在《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）中明确规定，中标供应商在填报《中小企业声明函》时，对于无上一年度数据的当年新设立企业可不填报，这为当年新设立企业享受中小企业政策提供了制度可能。从另一角度看，当年新设立企业相当于上年年末数据均为零，也符合《征求意见稿》中“企业规模类型划分以企业有关指标上年度数据为定量依据”的规定。退一步讲，即便当年新设立企业被错误认定为中小企业，该企业能享受的政策红利最多也只有一年，并不会对整个中小企业生产经营环境产生长远的影响。因此，将当年新设立企业认定为小微企业，既改善了当年新设立企业的生产经营环境，又符合国家扶持中小企业的政策初衷，利远大于弊。故笔者建议《征求意见稿》将当年新设立企业统一认定为小微企业。

　　对于上年新设立企业，由于《征求意见稿》对双指标划型由并集模式向交集模式转变，即使营业收入仅按上年实有月份数据进行划型，只要从业人员或者资产总额不满足中小企业划型标准的，按《征求意见稿》的规定仍将其认定为大型企业，降低了将上年新设立企业误认定为中小企业的概率。另一方面，按上年实有月份收入数据划型又可以将划型数据口径统一为统计数据，便于统计部门在中小企业认定中履行相应职责。

　　为了改善特定初创期企业的生产经营环境，贯彻落实国家制定中小企业政策的初衷，建议在《征求意见稿》中将当年新设立企业统一认定为小微企业，上年新设立企业的营业收入直接取自上年实有月份的数据，不再按公式推算全年营业收入。这样既可以将中小企业划型的时间节点统一为上年年末，又可以将划型数据口径统一为统计数据，保持了中小企业划型标准的统一，便于统计部门在中小企业认定中履行相应职责。当然，为了体现权利义务的一致性，特定初创期企业在享受中小企业政策的同时，应在中小企业自我声明文件披露企业当年设立时间及上年无相应数据的说明或上年实有月份数据及相应的设立时间。

　　外商投资企业划型的特殊规定

　　《征求意见稿》第七条第二款对符合中小企业划型定量标准，但与大型企业存在特定关系的三种情形作了例外规定，将其视同大型企业。那么外商投资企业（以下简称“外资企业”）是否也要受到上述例外条款的约束呢？

　　一方面，《中华人民共和国外商投资法》第二条第二款规定，“……本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下简称“外国投资者”）直接或者间接在中国境内进行的投资活动……”。又由于外国投资者不适用《征求意见稿》，无法对外国投资者进行划型，无法对外国投资者是否属于大型企业作出认定，相应的也就无法对外资企业与其外国投资者是否存在《征求意见稿》第七条第二款所规定三种例外情形作出认定。按照《民法典》第一百三十一条“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务”之规定，既然无法对外资企业与其外国投资者是否存在《征求意见稿》第七条第二款所规定三种例外情形作出认定，那么与之相对应的外资企业自然也就不能享受中小企业扶持政策。

　　反之，若外资企业不受此约束的话，那么外国大型公司，特别是跨国公司，通过在境内设立属于中小企业的控股子公司就能享受中小企业扶持政策，如此外资企业岂不是享受了超国民待遇？这明显不符合《外商投资法》第四条“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”之规定。

　　另一方面，对于内资控股的外资企业，由于其控股股东适用《征求意见稿》，可以对其内资股东进行划型。相应的，外资企业是否存在《征求意见稿》第七条第二款所规定三种例外情形也能作出认定，此类外资企业在不存在“与外国投资者或外国投资者全资子公司的法定代表人为同一人”的情况下，与其他内资企业并无实质区别。

　　综合上述两方面的原因，基于“民事主体权利义务一致”和“国家给予外商投资国民待遇”的考量，笔者建议外资企业参与中小企业划型时在享受中小企业扶持政策上应有所限制。只有在内资控股且与外资股东不存在“与外国投资者或外国投资者全资子公司的法定代表人为同一人”的情况下，外资企业才有可能享受中小企业扶持政策；而对于其他情形的外资企业可以参与中小企业划型，但均不能享受中小企业扶持政策。

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