工程范围变更属于合同实质性变更认定规则的探讨

　　【摘要】工程项目因建设周期长、影响因素多而导致工程范围、工期等合同内容经常发生变更。本文从理论和实务视角阐明了工程范围变更情况下认定合同实质性变更的标准，并分析这一变更是否背离合同实质性内容，为有效化解因该类变更而产生损害当事人权益的风险提出建议。

　　问题的提出

　　2 0 2 0年12月底，某建筑公司（国有企业）通过公开招标方式中标市政府投资的某车站广场及配套设施工程项目，签订了固定总价合同并办理备案。项目实施中，因发包人规划变更，致使项目工程范围比招标文件及中标通知书工程范围扩大约10%。发包人内部就该增加的工程范围是否须重新公开招投标而发生争议。一方认为，新增工程范围并非独立工程，但工程范围变更属于合同实质性内容变更，需要另行公开招投标；另一方认为，工程范围变更并不一定属于合同实质性变更，本项目工程范围变化是基于规划调整，不能视为合同实质性内容变更。上述两种不同观点争议的实质在于工程范围变更是否属于合同实质性变更，而这对当事人权益影响不同。

　　工程范围变更是否构成实质性变更

　　分析工程范围的实质性变更，本文先从已有立法规范视角明确建设工程施工合同中如何认定“实质性变更”，再结合司法实践案例进行深入探讨。

　　关于建设工程施工合同实质性变更相关规定的解析

　　根据《民法典》第四百八十八条规定，有关合同数量的变更是对要约内容的实质性变更。这一规定以合同订立过程受要约人对要约回应是否一致为出发点，虽不是对合同成立后内容的实质性变更，但提供了合同成立后能够被认定为合同实质性内容的范围，对建设工程施工合同实质性变更的判定奠定了法律基础。实际上，对建设工程施工合同的实质性变更及其法律后果，我国立法及相关规范性文件有诸多规定。根据《招标投标法》，当事人公开招投标后订立的合同已备案的，不得再签订背离该合同实质性内容的协议。对于“合同实质性内容”的界定，《招标投标法实施条例》规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。这与《民法典》的规定基本一致。此后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释”）则进一步明确，招投标双方另行订立建设工程施工合同的工程范围等实质性内容，与中标合同不一致，人民法院不予支持。可见，对工程范围的变更应认定为合同实质性变更。但从上述条文来看，相关规定禁止招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，那就需要判断合同实质性变更是否背离了合同实质性内容。为此，需要探究相关规范的制定目的及遵循的基本原则。

　　《民法典》赋予民事主体享有合同变更权，其边界在于不违背自愿、公平、诚信及不侵害他人合法权益等基本原则。相较于一般的民事活动，通过招标投标活动订立的建设工程施工合同具有特殊性。判断招标人和中标人再行订立的协议是否背离合同实质性内容，其标准就在于是否损害国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，以及是否违背公开、公平的程序和公正、诚实信用的原则。本文认为，对通过招标投标活动签订建设工程施工变更合同时，理解“背离合同实质性内容”应注意以下几个方面：

　　一方面，对合同内容的实质性变更，与背离合同实质性内容并不完全等同，存在虽然对合同内容进行实质性变更，但却并不认定为“背离合同实质性内容”的情形，从而使该等变更被认定为有效的可能。另一方面，认定“背离合同实质性内容”的前提是对合同内容进行了实质性变更，但同时还必须满足该等变更一般性地导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损，及违背公开、公平、公正和诚实信用的原则。上述两点同时满足，则可以认定对建设工程施工合同进行变更构成了背离合同实质性内容。

　　当然，对于如何界定导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损，及违背公开、公平、公正和诚实信用的原则，还需进一步分析。虽然《建设工程司法解释（一）》第二条规定，在中标合同之外另行签订明显高于市场价格、变相降低工程价款等内容的合同不被人民法院支持，但该内容并未明确被列入“导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损，及违背公开、公平、公正和诚实信用的原则”的范畴。只不过通过分析列举事项发现，其核心意涵仍可能确认上述行为影响了其他中标人中标或较大影响了招标人与中标人的权利义务，实质损害了国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益，从而给司法认定带来不确定性。

　　关于工程范围变更能否认定为实质性变更的司法实践

　　上文述及，人民法院对于工程范围变更是否属于合同实质性变更以及是否背离合同实质性内容的认定存在一定差异，导致发包人和中标人变更工程范围内容后面临的法律后果不尽相同。

　　如，人民法院在（2017）冀民终284号判决书中提出，备案合同施工范围仅是针对E区施工所签订的合同，而补充协议约定的施工范围是本案E区和D区的一个整体合同。扣除D区的施工范围，补充协议中E区的施工范围与备案合同没有明显偏差，故而认定补充协议系对备案合同约定施工范围的细化和补充，不属于对备案合同的实质性变更，两份合同均是双方真实意思的表示并实际履行，该两份合同均有效。但在（2019）琼民终392号判决书中，人民法院认为《图纸会审确认书》涉及将水电、消防作为增加工程范围，以及另行约定结算方法等均属对合同实质性内容的改变，据此增加的工程价款占工程施工合同约定工程价款比例过大，且未经备案，属于对合同实质性内容的变更，不应作为结算依据。

　　可见，以上案例就工程范围变更能否认定为实质性变更，是根据案件的具体情况来综合判断的。实践中，工程范围变更不仅仅是指建设工程施工合同约定的建筑物或构筑物的结构、面积的变更，还包括工程施工的阶段增减，如地基、设备安装、装饰装修及具体施工内容等的变更，如果工程范围变更导致工程价款发生较大变动，也可能构成实质性变更进而被认定为背离合同实质性内容。

　　案例解析及建议

　　案例观点的解析

　　鉴于《建设工程司法解释（一）》已明确将工程范围认定为建设工程施工合同的实质性内容，因而，前文案例中工程范围比原中标通知书工程范围扩大约10%的情形，存在被认定为对备案合同实质性变更的可能。但该案例项目工程范围变更的发生是基于发包人项目规划发生变动，这一变更是否导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损，是否违背公开、公平、公正和诚实信用，则须进一步深入分析。

　　一方面，案例工程范围变更虽幅度较大，但从发包人规划设计调整的情形来看，确实不属于《建设工程司法解释（一）》第二条规定的情形，因而即使发包人和中标人再行签订补充协议，则一方当事人据此请求人民法院确定补充协议无效获得支持的可能性较小。另一方面，案例工程范围变更虽是基于发包人规划调整而发生，但如果能够举证证明该等规划调整是基于发包人和中标人在公开招标投标活动的某种合意或规避中标人技术资质不足等而产生，则因该等规划调整事由的不正当性及存在规避法律强制性规定的瑕疵，即便发包人和中标人再行签订了补充协议，也因其可能导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损， 以及违背公开、公平、公正和诚实信用原则，而被认定为无效。

　　对工程范围变更风险防范的建议

　　前文分析的工程范围变更是否属于合同实质性变更情形，仅适用于公开招标项目，对于不通过公开招标方式签订的建设工程施工合同不完全适用。通过招标投标活动签订建设工程施工合同，要进行工程范围变更的，应注意以下方面：

　　1.工程范围变更有增加或减少两个层面，均可能被认定为对原备案合同的实质性变更。

　　2.对于现有规范性文件中合同实质性变更的理解，应坚持体系化解释范式，以便准确把握实质性变更与背离合同实质性内容的关系。

　　3.背离合同实质性内容的工程范围变更才可能被认定为无效，而背离合同实质性内容的认定，应综合考虑该等变更是否构成实质性变更，是否导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损，以及是否违背公开、公平、公正和诚实信用原则。从这一标准出发，本文认为，单纯增加承包人义务的变更、因履行情况变化而发生的正当性变更、对双方权利义务没有实质性影响的变更均不应认定为背离合同实质性内容；增加发包人义务的变更、对双方权利义务有实质性影响的变更，鉴于其影响了其他中标人中标、或较大影响了招标人与中标人的权利义务，应结合影响程度进行认定；因履行情况变化而发生的不正当变更、或发包人和中标人事先通谋进行的变更，均应认定为背离合同实质性内容，并据此承担相应法律后果。

　　结语

　　对通过招标投标活动签订并备案的建设工程施工合同约定的工程范围进行变更，依法可能认定为合同实质性变更。但上述变更是否背离合同实质性内容，应依据该等变更是否导致国家利益、社会公共利益或者招标投标活动当事人合法权益受损，以及是否违背公开、公平、公正和诚实信用原则，结合变更的正当性等来综合确定。