对一起行政复议撤销处罚决定后续处理措施的思考

　　杨明杰

　　深圳市龙华区卫生监督所 518000

　　摘要：行政复议决定是行政复议制度的核心问题之一，对于复议决定作出之后的后续处理，目前学术界、法律界及一线执法人员理解各不相同，本文借助具体案例，分析复议决定作出后，后续行政行为应如何处置，借以明确复议撤销、复议变更及复议撤销+责令重新作出三者概念区别，为一线行政执法人员提供借鉴思考。

　　关键词：行政复议 复议撤销 后续处理

　　一、案例介绍

　　2021 年4 月20 日，深圳市龙华区卫生健康局接到市民的投诉，反映深圳市某美容管理有限公司存在非法行医。现场检查发现标识为 “360 Magneto-optic”的脱毛仪1 台，该设备包括激光接口、360 磁光脱毛等功能按钮，当事人陈述该设备具有脱毛、紧致、嫩肤作用。根据《医疗美容服务管理办法》第二条第一款：“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”的定义，及根据《卫生部办公厅关于印发<医疗美容项目分级管理目录>的通知》（卫办医政发〔2009〕220 号）文件的第三部分美容皮肤科项目（暂不分级）：“（4）激光和其它光（电磁波）治疗： ①激光治疗：包括除皱、消除皮肤松弛、脱毛、磨削，去瘢痕，去文身和文眉，去除色素性皮损，治疗血管性疾病所致皮肤异常，治疗皮肤增生物。② 强脉冲光（IPL）治疗：包括除皱、消除皮肤松弛、脱毛、针对色素性皮损和血管性疾病所致皮肤异常的IPL 治疗，皮肤瘢痕IPL 治疗”，可知激光脱毛及强脉冲光脱毛均属于医疗美容项目。黄某使用标识为 “360 Magneto-optic”的脱毛仪为顾客开展除皱、消除皮肤松弛的脱毛项目是具有创伤性的医学技术方法，属于医疗美容执业活动。综上可认定黄某未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》分别于2020 年10 月26 日、2020 年12 月12 日、2021 年2 月27 日在经营场所为顾客邓某、石某开展脱毛医疗美容执业活动。

　　当事人以上事实违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”的规定。依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定予以行政处罚。执法人员通过深圳市卫生监督管理系统查询，未发现黄某在此前有因非医师行医被行政处罚的记录，当事人的行为属于初犯，目前暂无证据证明其行为造成患者伤害。但黄某分别于2020 年10 月26 日、2020 年 12 月12 日、2021 年2 月27 日开展脱毛医疗美容执业活动，期间违法行为并未停止，应当认定为违法行为时间超过3 个月。参考市卫生计生委关于印发《深圳市卫生和计划生育委员会规范行政处罚自由裁量权规则（试行）》（深卫计发〔2015〕85 号）的文件中《深圳市卫生计生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》序号100 的标准 ，该行为符合“从重”情节（1、连续非医师行医3 个月以上的）：“没收违法所得及其药品、器械，并处6 万元以上10 万元以下罚款。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”对当事人黄某予以罚款60000 元的行政处罚。

　　二、复议处理决定

　　当事人收到该处罚决定书后，对该具体行政行为表示不服，遂向龙华区人民政府提起行政复议，要求撤销深圳市龙华区卫生健康局作出的行政处罚决定书。复议机关分别从管辖权法定职责、事实认定、处罚幅度适当性等方面进行复盘，最终认为根据证据反映，脱毛消费记录仅有4 条，且无证据证明脱毛项目造成了实际危害后果，申请人的违法情节应属较轻，执法机关参照《深圳市卫生计生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》序号100 的标准，按照从重情节，对申请人作出6 万元罚款的处罚，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”的精神，属于明显过当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三) 项规定，作出撤销执法机关于2021 年7 月22 日作出的《行政处罚决定书》的复议决定。

　　三、后续处理探讨

　　针对复议机关撤销具体行政行为后续处理，在学术界、法律界及实操过程中存在着广泛的争议。部分观点认为具体行政行为被撤销，复议决定并未要求撤销+责令重新做出处罚决定，此案即为终止，无需再次做出行政处罚决定；另外部分观点认为复议撤销处罚决定后，该案并未终结，需重新做出符合规定的、处罚适当的行政处罚决定。

　　具体来讲，华东政法大学学者崔梦豪认为，行政行为被复议决定撤销后，已经失去往后的效力，根据复议决定的法律效力内容，撤销决定一经送达即视为已实现其内容，并不具有可供执行的内容，通过公定力和拘束力保障其发生预期的法律效果。撤销决定一经作出，被申请人和申请人之间的法律状态就恢复到行政行为作出之前的状态，撤销决定中可供执行的内容已灭失，因此被申请人不能据此重新作出具体行政行为。从我国行政复议决定的整体类型来看，并没有赋予被申请人在撤销行政行为之后重新作出行政行为的权力，其只有在“撤销+责令重新作出”的复议决定情况下，才能重新作出行政行为。行政复议撤销决定作出后，被申请人针对同一事件的处理权限已被剥夺。 1 但是也有学者认为，行政复议撤销决定所否决的是违法行为的正当性及其效力，针对的是原具体行政行为的事实依据、法律依据和行为内容三方面的既定构成，仅仅限制其被申请人不得在基于相同的事实和理由作出同样的具体行政行为，其并没有剥夺行政主体重新处理的权限。2 广东鹏浩律师事务所律师何平认为，复议机关已确认被申请人对申请人的违法事实认定清楚，复议决定撤销被申请人作出行政处罚的理由为处罚幅度明显过当，因此，被申请人无需再次立案，可以依据已查明的违法事实，重新作出符合程序规定的、处罚适当的行政处罚决定即可，该律师认为此撤销决定属于撤销+责令重新作出，等同于复议变更行政行为，但行政复议法第二十八条第一款第（三）项载明：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”，该条款明确分类了行政复议有撤销、变更的区别，并明确了撤销决定后可以责令重新作出具体行政行为，因此，行政复议的撤销、变更、撤销+重新作出是有明显界限的，不应该混为一体。

　　四、结论

　　本案中，执法人员根据以下两点：一是基于以上分析，明确认为复议撤销和变更及撤销+重新作出有明显区别，不应混淆概念；二是重新作出具体行政行为亦无法摆脱《深圳市卫生计生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》序号100 的要求，其违法行为持续超过三个月应认定为裁量情节从重（虽然新版裁量标准已将该条款删除，但重新作出行政行为仍然是基于当时的违法行为），导致再次作出处罚决定仍然会是按照从重处罚，与复议决定的考虑相违背。最终行政执法人员后续处理措施为终止该具体行政行为并将此案结案。

　　参考文献：

　　1.卫生部办公厅关于印发<医疗美容项目分级管理目录>的通知，卫办医政发〔2009〕220 号；

　　2.中华人民共和国执业医师法第十四条第二款；

　　3.深圳市卫生和计划生育委员会规范行政处罚自由裁量权规则（试行），深卫计发〔2015〕85 号；

　　4.崔梦豪：行政复议决定体系的重构，博士学位论文，2020 年6 月15 日；

　　5.张宏、高辰年：反思行政诉讼之重作判决，行政法学研究，2003 年第 3 期。

　　[1]崔梦豪：行政复议决定体系的重构，博士学位论文，2020 年6 月15 日。

　　[2]张宏、高辰年：反思行政诉讼之重作判决，行政法学研究，2003 年第 3 期。