国企投标前和中标后应如何合理合法采购

　　文/白如银

　　项目背景：某国有企业中标了某政府采购（或其他社会招标）项目，且该项目根据采购资金规模属于依法必须招标项目。

　　问题1：国有企业因不具备资质或者无施工队伍不能独立完成施工，需委托第三方进行施工，是直接与第三方签订施工（或货物、服务）合同，还是中标前（或后）通过先（再）招标确定第三方？

　　问题2：如有合作方（施工单位或设备）参与中标的政府采购项目，通过什么程序确保合作方能合理合法顺利签订合同进行施工或设备采购？

　　问题3：如参加政府采购时投标文件需要明确产品品牌型号，导致后期再次采购时只有一个品牌型号满足要求，此时投标文件中填写的信息来源的合规性如何确定，是否会造成规避招标和应招未招？后期因限定了品牌和型号只能进行单一来源采购是否也涉嫌规避招标和应招未招？

　　问题4：针对以上问题，此类项目国有企业在投标前和中标后应如何合理合法地进行采购流程，满足国家相关政策规定？

　　答复：结合本项目背景以及四个问题分析如下。

　　首先，要澄清几个问题。第一，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十八条、第二十九条以及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十八条规定，本题中，某国有企业作为总承包人，可以将非主体、非关键性的工程进行专业分包，也可以进行劳务分包，但不得转包或者肢解分包、不得违法分包。至于何为“转包”、何为“违法分包”，具体可参考住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）。本题中提到“国有企业……需委托第三方进行施工”，似有“转包”之意，涉嫌违背上述规定，背离了建设工程招标投标的本意。

　　第二，根据《建筑法》第十三条、第二十六条规定，本项目中标人也就是总承包人某国有企业必须具备相应的资质，方可以承揽工程。本题中提到“国有企业因不具备资质……”，该资质就属于《招标投标法》第二十六条规定的“国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”要求。既然中标人不具备相应资质，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十一条第三项的规定，总承包人的投标应当被否决，其非但未被否决反而还中标，该项目如何评审、因何中标不得而知；即使中标，其中标也是无效的。根据《建筑法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款规定，因中标人不具备相应建筑业企业资质，即使中标且签署了合同，该合同也属无效。合同无效后，应当重新组织招标活动。

　　其次，假设总承包人具有相应资质，也仅是对其非主体、非关键性工程经招标人同意进行分包或设备采购，这符合法律规定。那么，该总承包人作为国有企业，中标了案涉依法必须招标项目后，再对专业工程进行分包或者因施工需要对外采购设备，依法不属于必须招标项目。

　　第一，依法必须招标是针对工程项目建设单位而言的，其作为招标人需要按照《招标投标法》第九条，《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委令第30号）第十条等规定办理项目批准、核准或者备案手续。但本题中，总承包人不属于项目建设单位，对外分包的部分工程不属于自己的投资项目，并不负责办理该项目审批、核准或备案等手续。

　　第二，依法必须招标是针对项目发包环节而言的，《建筑法》只在第三章“建筑工程发包与承包”第二节“发包”部分（如第十九条、第二十二条）规定，工程建设单位发包工程需要招标，未规定工程承包单位分包工程需要招标。同为《建筑法》第三章下第三节“承包”的法律条款中，第二十九条第一款仅规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，但是本条和该法其他条款以及其他建筑法规和规章中均没有规定工程分包必须招标。

　　第三，涉及工程分包的，目前仅有《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”也就是说，只有包含在总承包范围内的以暂估价形式列支的工程，如果在依法必须招标的项目范围之内，才应当招标。

　　第四，国务院法规性文件和部门规章明文规定，总承包单位可以不经招标直接发包工程分包项目（必须招标的暂估价项目除外），其可参见《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）、《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）、《住房和城乡建设部 国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规〔2019〕12号）等文件。正如在（2018）最高法民终1108号民事裁定书中，最高人民法院认为，案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，承包人对发包人就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。在（2008）杭西民三初字第1613号民事判决书中，杭州市西湖区人民法院也认为，法律并未规定分包工程必须进行招投标。

　　同理，总承包人采购工程所需设备、材料，也不是必须招标。例如，在（2012）成民终字第5947号民事判决书中，成都市中级人民法院认为，工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料也必须进行招标……故涉案公司购买上述设备、材料依法不属于必须进行招标的项目。

　　最后，回归到上述四个问题，问题的核心是总承包人进行工程分包和设备采购时，如何既合法合规采购，又能实现采购目的，确保该项目顺利实施？笔者认为：

　　第一，既然总承包人进行工程分包和设备采购不属于依法必须招标项目（必须招标的暂估价项目除外），《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）又特别强调：“（三）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”那么，该国有企业可以自行决定采购方式，可以根据自己的采购制度进行招标，也可以用竞争性谈判等非招标方式采购，还可以直接与第三方签订施工（或货物、服务）合同，不存在违法情节，只要符合本单位内控制度要求就是合规的，都不存在问题3中所谓的“涉嫌规避招标和应招未招”。

　　第二，从实践角度来看，由于工期有限等因素影响，多数情况下总承包人在中标后，难以有足够的时间对工程分包项目实施招标。投标人可以在中标之前通过招标或其他采购方式预选分包单位备用，也可以在中标之后通过竞争性谈判等方式确定本项目分包人，或通过与分包人组成联合体形式投标，这样就可以事先与该分包人确定，附以其中标为生效条件的分包合同，将该分包合同附在投标文件中参与投标。中标之后，共同与招标人签订合同。

　　第三，既然总承包人采购设备不属于依法必须招标项目，则因其与项目建设单位签订的合同中已经明确了产品品牌型号，则此时不宜招标，可以通过竞争性谈判、单一来源采购等方式进行采购，这样不违背《招标投标法》（注：《中华人民共和国政府采购法》第四条明确“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”）禁止指定品牌、型号等方面的规定。

　　第四，总承包人中标后如果将非主体、非关键性工程进行分包的，应当事前在投标文件中明确其分包的计划及工程内容，或者在签订合同之后报经招标人同意，方可进行分包，以符合《招标投标法》第四十八条中分包需满足“中标人按照合同约定或者经招标人同意”的前提条件。如中标合同无约定或未经招标人同意，均不可进行工程分包（劳务分包除外）。在招标文件或工程发包合同中对分包的采购方式（如公开招标）有约定的，总承包单位应当按照发包合同约定的采购方式确定分包单位。

　　第五，根据现行国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国务院国资委）的相关政策，建议总承包人不论采取哪种采购方式，均应当是公开的采购方式，这样经得起审计检查，符合国务院国资委关于公开采购的政策导向和“公开采购率”的对标评估指标要求。

　　责编：辛美玉；编辑：张曼琳