新《公司法》对商业银行的影响

　　尹东勇 何海锋

　　第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议对《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称“旧《公司法》”）进行了修订，《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）的实施，将对商业银行的公司经营、公司治理、高管履职等方面产生深远的影响。

　　银行信贷业务的法律保障得到进一步加强

　　新《公司法》强化了商业银行信贷业务的法律保障，有助于商业银行降低不良债权的风险，促进贷款回收。

　　企业注册资本将及时缴纳

　　从注册资本的缴纳来看，除法律、行政法规和国务院另有规定的特殊类型公司外，旧《公司法》对有限责任公司采取了不限出资金额和不限出资期限的“全面认缴制”；对股份有限公司则区分发起设立与募集设立，分别采取认缴制与实缴制。这种模式导致实践中涌现出大量的“皮包公司”，以“1元”作为注册资本，或设定漫长的出资期限。

　　新《公司法》对出资制度作出重大修改。第47条确立了有限责任公司注册资本的“限期认缴制”，规定股东应当按照公司章程的规定，自公司成立之日起五年内缴足认缴的出资额。对于发起设立的股份有限公司，新《公司法》第98条第1款规定：“发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。”对于募集设立的股份有限公司，新《公司法》第103条第1款规定，公司成立大会召开的前提是“应发行股份的股款缴足”。这意味着，新《公司法》下股份有限公司注册资本改采“实缴制”，有利于商业银行信贷业务的开展。

　　债权人主张“加速到期”有法可依

　　旧《公司法》下，作为债权人的银行在起诉目标公司执行无果后，通常会在执行阶段申请追加未履行出资义务的股东。若任何一方对追加与否不服的，则通过执行异议之诉程序解决。在该程序中，法院主要依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）第6条来判断，即公司是否具备破产原因而“该破不破”，或者股东是否存在延长出资期限的行为。

　　新《公司法》第54条确立了股东出资加速到期的规则。根据该条规定，公司不能清偿到期债务的，已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。这意味着，股东出资义务的加速到期不再以“具有破产原因”或“恶意逃债”为前提。加速到期的适用将变得更为简单，股东的出资期限利益让位于债权人利益。一旦商业银行贷款不能回收，而借款方的股东尚未履行完出资义务，商业银行便可起诉借款方的股东，要求其出资义务加速到期。

　　债权人追索的对象范围更广

　　根据新《公司法》第3条和第4条，公司作为独立的民事主体，其债务原则上应自行承担。股东仅以其认缴的出资额或认购的股份为限，对公司承担责任。但实践中常出现股东滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的情况。所以，无论是旧《公司法》第20条第3款还是新《公司法》第23条第1款，均规定了“法人人格否认制度”，要求股东“对公司债务承担连带责任”。

　　新《公司法》第23条第2款引入了“横向人格否认制度”，规定若“股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。”这一制度的引入，扩大了商业银行追索的对象范围。若商业银行的贷款期限届满不能回收，则可考虑将借款方的关联公司均纳入诉讼中。不过，实务中的重点和难点仍是如何确定股东滥用法人独立地位行为的存在，有待进一步细化认定标准①。

　　银行业公司治理机制需要调整

　　在公司治理模式上，旧《公司法》采取董事会与监事会并立的“双层制治理模式”。此种安排看似规范周延完备，但在实践中，监事的独立性和工作能力多有欠缺；监督流于形式且监督效能弱化；激励机制不完善，监事缺乏监督动力。新《公司法》第69条与第121条分别规定了有限责任公司和股份有限公司可以在监事会与审计委员会中任意选择。

　　“必选式”审计委员会的构成与职权

　　审计委员会是英美法系董事会监督职能扩张的结果②。我国最先在上市公司中引入这一制度，其主要目的在于促进上市公司信息披露义务的履行、防止上市公司财务造假③。后来，商业银行在公司治理中也引入这一形式。2016年起实施的《商业银行内部审计指引》第9条规定：“董事会应下设审计委员会。”公司既可以仅设置监事会或审计委员会，也可以将二者并立。在新《公司法》下，商业银行仍须遵循《商业银行内部审计指引》第9条的规定，在董事会下设置审计委员会——“必选式”审计委员会。

　　审计委员会的组成。无论商业银行的组织形式为有限责任公司还是股份有限公司，均在《商业银行内部审计指引》的调整范围内。根据《商业银行内部审计指引》第9条的规定，审计委员会成员不少于3人，且过半数成员不得在公司担任除董事外的其他职务，审计委员会负责人原则上应由独立董事担任。结合新《公司法》第69条和第121条可知，公司董事会成员中的职工代表可以担任审计委员会委员。

　　审计委员会的职权。新《公司法》第69条和第121条均强调审计委员会行使监事会的职权，二者为替代关系。但《商业银行内部审计指引》第9条和第10条对审计委员会与监事会的职权进行了区分：审计委员会经过董事会的授权，审核内部审计章程等重要制度和报告，审批中长期审计规划和年度审计计划，指导、考核和评价内部审计工作；监事会对银行内部审计工作进行监督。笔者认为，鉴于《商业银行内部审计指引》尚未被废止，新《公司法》中的相关语词为“可以”而非“必须”，所以在新《公司法》下，商业银行必须设置审计委员会。商业银行若不设置监事会，则应由审计委员会替代监事会行使其职权；商业银行若设监事会，则可参照《商业银行内部审计指引》的规定，在公司章程内对二者的职权进行合理划分。

　　“可选式”监事会的构成与职权

　　新《公司法》下，商业银行的监事会属于“可选式”设置。国家金融监督管理总局于2023年12月发布了《银行保险机构操作风险管理办法》。其中第8条的语词表述为“设立监事（会）的银行保险机构，其监事（会）应当承担……”，亦凸显了这一机构的可选择性。

　　监事会的组成。综合新《公司法》第76条、第130条和《商业银行监事会工作指引》第5条之规定可知，若公司设置监事会，监事会成员应为3—13人。其中应当包括股东监事、不低于1/3的职工监事和不低于1/3的外部监事。

　　监事会成员的提名。综合新《公司法》第115条和《商业银行监事会工作指引》第6条的规定可知，股东监事由监事会、单独或合计持有商业银行有表决权股份3%以上的股东提名。外部监事由监事会、单独或合计持有商业银行有表决权股份1%以上的股东提名。职工监事由监事会、商业银行工会提名。同一股东及其关联人提名的监事原则上不应超过监事会成员总数的1/3。原则上同一股东只能提出一名外部监事候选人。

　　监事会成员的选举。根据新《公司法》第76条、第130条和《商业银行监事会工作指引》第7条的规定，股东监事和外部监事由股东会选举、罢免和更换；职工监事由商业银行职工代表大会、职工大会或其他民主程序选举、罢免和更换。

　　监事会的职权。新《公司法》第78条对一般公司监事会的职权作出了概括列举式规定。各项职权均落脚于“检查”和“监督”。银行业监督管理机构进一步细化了商业银行监事会的职能。《商业银行监事会工作指引》不仅在第12条明确，监事会应当重点监督商业银行的董事会和高级管理层及其成员的履职尽责情况、财务活动、内部控制、风险管理；而且设置了“监督职责”专章，列明监事会具体的工作要求。《银行保险机构公司治理准则》第65条和《银行保险机构操作风险管理办法》第8条亦作出了类似的指引。

　　总的来看，新《公司法》的修订有助于商业银行完善其公司治理机制。但关于新型治理机制的配套措施，仍需要不断探索，需要监管部门出台相关实施细则予以指引。

　　商业银行“董监高”履职风险凸显

　　新《公司法》强化了“董监高”的责任，对其行为的控制要求贯穿公司的全生命周期，商业银行“董监高”的履职风险因此凸显。

　　“董监高”任职资格的限制条件扩充

　　新《公司法》第178条对于“董监高”任职资格的负面条件进行了三处调整：一是明确因犯罪被宣告缓刑的人员任职资格限制的期限；二是明确“该公司被责令关闭”之日为不得担任“董监高”职务期限的起算时间；三是在“个人因所负数额较大的到期债务未清偿”后增加“被人民法院列为失信被执行人”的限制条件。商业银行需要结合新《公司法》，对公司章程中的相关条款进行调整。

　　由于涉及国家金融安全，商业银行除了受到新《公司法》的约束外，还需要遵守《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》《中国银保监会农村中小银行机构行政许可事项实施办法》等部门规章和其他规范性文件中的细化规定。《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》第10条就限制“本人及其近亲属合并持有该金融机构5%以上股份”的人，担任商业银行的董事和高级管理人员。若“董监高”在任期间出现不符合任职资格条件情形的，商业银行应当令其限期改正或停止其任职，并及时将相关情况报告监管机构。

　　“董监高”关联交易的限制加强

　　新《公司法》第180条明确了“董监高”忠实义务和勤勉义务的内涵；第181条、第184条和第186条将监事承担的忠实义务标准提高至与董事和高级管理人员相当的水平；第182条则赋予“董监高”对关联交易的主动报告义务，并明确了关联交易的决策流程，以及不正当关联交易的法律后果。

　　主体范围明确化。旧《公司法》并未对关联交易的“关联方”作出明确的规定。所以，过去对商业银行关联方的认定主要依据《银行保险机构关联交易管理办法》第二章的相关规定。新《公司法》以“董监高”关联交易为主要规制类型，将“董监高”关联交易控制规则适用于控股股东和实际控制人从事的关联交易，乃至扩张至“董监高”的近亲属从事的交易④。不过，新《公司法》与《银行保险机构关联交易管理办法》在表述上存在若干差异。例如，新《公司法》第182条第2款使用了“近亲属”的表述，但并未给出其范围定义，若参照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1045条第2条的规定，近亲属应当包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；但《银行保险机构关联交易管理办法》第6条中对“近亲属”所作的界定仅包括配偶、父母、成年子女及兄弟姐妹。这势必会在法律适用问题上产生争议。在新《公司法》施行后，国家金融监督管理总局需要及时修订《银行保险机构关联交易管理办法》，以实现二者的衔接。

　　报告义务严格化。与普通企业不同，商业银行与关联方发生关联交易的频率往往更高。旧《公司法》第148条并未突出关联交易的程序控制规则。《银行保险机构关联交易管理办法》第45条对银行保险机构的关联交易内控机制作出规定，区分一般关联交易与重大关联交易。对于前者，仅需要按照公司内部管理制度和授权程序审查，报关联交易控制委员会备案；对于后者，需要经由关联交易控制委员会审查后，提交董事会批准。董事会会议所作决议须经非关联董事2/3以上通过。如果出席董事会会议的非关联董事人数不足3人，应当提交股东会审议。

　　根据新《公司法》第182条第1款的规定，所有关联交易均应当向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。所以，如何完善《银行保险机构关联交易管理办法》需要进一步探索。

　　法律后果扩大化。一是归入权的扩张；二是损害赔偿请求权的明确。旧《公司法》第148条第2款确立了董事和高级管理人员违反关联交易规则所得的收入归属公司所有的规则。新《公司法》扩大了归入权适用的主体范围，除了“董监高”本人之外，“董监高”的近亲属，“董监高”或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与“董监高”有其他关联关系的关联人均适用归入权规则。此外，新《公司法》第22条以侵权损害赔偿请求权为请求权基础，规定了特定主体在利用关联关系损害公司利益时对公司的赔偿责任。

　　董事、高级管理人员的直接赔偿风险加大

　　根据《民法典》第1191条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。若工作人员存在故意或重大过失，则用人单位有权向其追偿。该条被称为用人单位无过错的替代责任。

　　但新《公司法》第191条却引入了“董事、高级管理人员对第三人责任”制度。该条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”这意味着董事、高级管理人员面临着被债权人直接起诉的风险⑤。所以，商业银行的董事和高级管理人员在日常工作中需依法依规履职，注意经办事项的留痕，以避免被卷入诉讼中。

　　（作者单位：中国人民大学法学院，

　　北京国枫律师事务所合伙人）