电子招投标保证金不予退还的情形探讨

　　文/曹永泽

　　投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的以一定金额表示投标责任的担保。其实质是为了避免投标人在投标有效期内撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为，给招标人、其他投标人等造成损失。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。在投标有效期内，投标文件未解密的情况下，招标人对投标人已交的投标保证金是否予以退还，以下通过案例进行探讨。

　　案例经过

　　某县农村生活污水治理设施提升改造项目，招标人为某县某乡人民政府，在某公共资源交易中心通过电子招投标系统进行不见面开标，共346家单位递交投标文件，其中有4家投标人的投标文件未解密成功。

　　招标文件约定，有下列情形之一的，投标保证金将不予退还。

　　第一，投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件的。

　　第二，中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约保证金的。

　　第三，经查实，投标人在投标过程中串通投标或弄虚作假的。

　　出现上述不予退还情形的，招标人告知某县监管办、行业主管部门、交易中心登记后，保证金不再退还给投标人。

　　招标文件第二章《投标人须知》10.6.1规定，因该工程采用不见面交易模式，故招标人特别说明如下：投标文件递交截止时间，招标人将在系统内公布投标人名单并核验投标保证金递交情况，然后通过开标会议区发出投标文件解密的指令，投标人在各自地点自行实施远程解密（投标人远程解密方法见操作手册），投标人解密限定在主持开启解密后三十分钟内完成。因投标人网络与电源不稳定、未按操作手册要求配置软硬件、解密锁发生故障或用错、故意不在要求时限内完成解密等自身原因（以下简称“招标文件约定的自身原因”），导致投标文件在规定时间内未能解密、解密失败或解密超时，视为投标人撤销其投标文件；因招标人原因或不见面开标系统发生故障，导致无法按时完成投标文件解密或开、评标工作无法进行的，经行政监督部门同意，可根据实际情况相应延迟解密时间或调整开、评标时间。

　　距离解密时间结束约五分钟，某代理公司工作人员根据投标人信息表中的联系电话对未解密的投标人进行电话联系，有4家投标人说明其网络系统提醒其证书私钥解密失败或网络有问题。截至解密时间，该4家单位仍未解密成功。

　　招标人认为，根据招标文件约定，该4家投标人因其自身原因在规定时间内未成功解密电子投标文件，视为投标人撤销其投标文件，所以不予退还投标保证金。某县监管办根据招标人意见登记后，函告该4家投标人，不予退还投标保证金，合计20万元。

　　该4家投标人不服，认为自身没有恶意撤销投标文件，因客观原因未解密成功，就不予退还投标保证金不合法不合理，也不符合投标保证金不予退还的约定情形，且本次有346家投标人参加投标，不影响投标竞争性，也没有给招标人造成损失，应当退还其投标保证金。

　　案例分析

　　本案的焦点在于招标文件约定的自身原因未解密的“视为投标人撤销其投标文件”的合法性。《电子招标投标办法》（国家发展改革委等八部委令第20号，以下简称20号令）第三十一条规定，因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件。很明显，投标文件未解密的原因，决定了是“撤销”还是“撤回”其投标文件，在法律上“撤销”与“撤回”的行为性质是不同的。如果是“撤回”其投标文件，应当退还投标保证金；如果是“撤销”其投标文件，招标人可以不退还投标保证金，是否退回，根据招标文件约定或实际情况确定。

　　本案中“招标文件约定的自身原因”与“法定的投标人原因”内涵不一致，招标文件的有关约定涉嫌违法。理由简述如下：

　　案例缺乏属于法定投标人原因的事实证据

　　招标人认为，招标文件约定在先，由于投标人自身原因造成在解密截止时间前投标文件未解密成功，视为撤销其投标文件，符合招标文件中约定的不予退还投标保证金第一种情形。但案例是电子投标文件递交，应当适用20号令有关规定。现仅有系统显示存在证书私钥解密失败，以及投标人提供的因网络问题未解密成功情况说明的证据，并不能证明就是招标人原因或不见面开标系统出现问题，也不能证明就是法定的投标人原因，不能排除未解密成功一定不是投标人之外的原因，所以本案存在未解密成功的责任认定问题。如投标文件未解密成功，认定为投标人之外原因，应当视为撤回其投标文件，并不是撤销其投标文件。笔者认为，把“投标人网络与电源不稳定、未按操作手册要求配置软硬件、解密锁发生故障或用错、故意不在要求时限内完成解密等”情形都约定为投标人自身原因，并视为撤销其投标文件，明显不妥。

　　“撤销”和“撤回”的法定理解

　　《中华人民共和国招标投标法》第二十九条规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。该条规定赋予了投标人在投标截止时间前撤回投标文件的权利。从合同订立角度，投标属于要约。投标截止时间就是投标（要约）生效时间，也是投标有效期开始起算的时间。潜在投标人是否作出要约，完全取决于其自身意愿。因此，在投标截止时间前，允许投标人撤回其投标文件，但投标人应当书面通知招标人，这与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百七十五条有关撤回要约的规定一致。投标保证金约束的是投标人的投标义务，在投标截止时间后生效。投标人撤回投标文件后，招标人应当退还其投标保证金。

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定，投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后，投标有效期开始计算，投标有效期内，投标文件对投标人具有法律约束力，投标人不得撤销投标文件，如投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。根据《民法典》第四百七十六条规定，有关承诺期限内不得撤销的规定，投标人不得在投标有效期内撤销其投标，否则将削弱投标的竞争性。投标人撤销其投标给招标人造成损失的，应当根据《民法典》第一百五十七条规定，承担缔约过失责任。如果招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标人在投标有效期内撤销投标可能付出投标保证金不予退还的代价，投标保证金不足以弥补招标人损失的，投标人依法还应对超出部分的损失承担赔偿责任。由于投标人撤销投标文件并不必然影响竞争，也不必然造成招标人损失，所以规定投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金，是否退还由招标人根据实际情况在招标文件中明确。

　　20号令第三十一条规定，因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。投标文件未解密的原因，分为投标人原因和投标人之外原因，如果是投标人原因，视为撤销其投标文件，理解为投标成功但撤销了；如果是投标人之外原因，视为撤回其投标文件，理解为没有投标成功撤回了。显然，法定的“撤销”与“撤回”有质的区别。

　　法定的“投标人原因”，应当理解为“投标人的主观原因”，就是以投标人主观意志为转移的原因，而“投标人之外原因”，应当理解为“投标人的客观原因”，就是不以投标人主观意志为转移的原因。

　　本案的形式与实质

　　本案招标文件约定，该项目投标有效期，自投标截止之日起60天，解密时间是在投标截止时间后的30分钟内。从形式上看，在规定的解密时间内没有解密成功，符合招标文件约定的投标人在投标有效期内撤销其投标文件的情形，符合投标保证金不予退还的情形。但该约定剥夺了投标人撤回投标文件的法定权利，违反20号令第三十一条规定。笔者认为，因投标人网络与电源不稳定、未按操作手册要求配置软硬件、解密锁发生故障或用错等客观原因，导致投标文件在规定时间内未能解密、解密失败或解密超时，应认定为投标人之外的原因，视为撤回其投标文件。因投标人主观故意原因未在要求时限内完成解密，应认定为投标人原因，视为撤销其投标文件。本案招标文件的有关约定与法定不一致时应当以法定为准。

　　对比线下招投标，截止时间前递交投标文件后，在规定的开标时间内一般没有打不开投标文件的问题。如果有打不开投标文件的问题，视同放弃投标，不会不予退还投标保证金。因为客观原因无法解密电子投标文件，相当于线下投标文件没有送达，投标有效期尚未开始计算。电子招投标因客观原因投标文件未解密如同没有实现送达，视同截止时间前放弃投标。本案中，因电源、网络等客观问题未成功解密投标文件，不以投标人主观意志为转移，此种情形不予退还投标保证金，大大打击了投标人的积极性，也违背了立法的初衷。

　　笔者认为，即使投标有效期已开始，电子投标人撤销其投标文件，并不是必然导致投标保证金不予退还，而应当查清撤销投标文件后是否会造成招标人的实际损失，是否会扰乱招投标秩序，应当根据事实情况作出是否退还保证金的决定。

　　根据现有证据，本案4家投标人未能成功解密投标文件，不能证明投标人主观上想撤销，作出不予退还保证金决定不合法、不合理。电子招投标中“在规定的投标有效期内”的开始点，应当是以投标文件投递后能解密为前提，如客观原因不能打开投标文件，应当视为投标有效期开始前撤回投标文件。法定的“投标人原因”与“招标文件约定的自身原因”是两回事，不能混为一谈。

　　案例启发

　　本案招标文件约定，“因投标人网络与电源不稳定、未按操作手册要求配置软硬件、解密锁发生故障或用错、故意不在要求时限内完成解密等自身原因，导致投标文件在规定时间内未能解密、解密失败或解密超时，视为投标人撤销其投标文件”，是剥夺了投标人的法定撤回权利。建议本案招标文件约定，修改为“因投标人网络与电源不稳定、未按操作手册要求配置软硬件、解密锁发生故障或用错等投标人之外原因（客观原因），导致投标文件在规定时间内未能解密、解密失败或解密超时，视为投标人撤回其投标文件。因投标人主观故意不在要求时限内完成解密等投标人原因（主观原因），视为投标人撤销其投标文件”。

　　电子招投标活动中，电子投标文件未解密成功，招标人应当查清原因，不以投标截止时间为节点，应以电子投标文件是否解密为节点。投标文件解密后收回投标文件认定为撤销其投标文件。解密前收回分两种情况，第一种情况，未解密认定是投标人原因（主观原因）的，视为撤销其投标文件，可以不予退还投标保证金；第二种情况，未解密认定是投标人之外原因（客观原因）的，视为撤回其投标文件，在法定时间内应当退还其投标保证金。

　　责编：辛美玉