非许可类超范围经营不构成投标人资格的否决理由

　　文/蔡锟

　　案件来源

　　一审：北京市第一中级人民法院（2020）京01行初12号

　　裁判要旨

　　招标文件“只接受制造商投标”的资格要求中，“制造商”是指具有生产、制造投标产品能力的市场主体，至于该市场主体是否超出其营业执照的经营范围进行投标与其是否具备相关产品的生产、制造能力之间并无必然联系。本案中，虽然中标人于开标当日才在营业执照的经营范围中增加经营事项，但结合其提交的相关材料，能够证明其具有生产、制造案涉产品的能力，故投诉人的主张不能成立。

　　案件经过

　　案涉项目为“某消防局装备购置（第一包）”项目，采购产品为电动水枪。招标人为某部森林消防局，招标代理机构为某国际招标有限公司。

　　2019年5月10日，案涉项目进行公开招标。

　　在案涉项目招标文件中，第二章《投标人的其他资格要求》中规定，案涉项目只接受制造商投标，需提供由第三方国家级检测中心出具的检测报告，检测时间应为投标截止时间前两年内，且报告应在网上可查询到，否则需提供检测机构出具的《证明函》，证明报告的真实性。同时，案涉项目招标文件中，第三章《投标人业绩》中的评分标准规定，投标人需提供2014年1月1日至开标日与所投产品一致的项目业绩的业绩一览表及相应业绩证明文件，业绩须为中国政府采购网、北京市政府采购网、中国招标投标公共服务平台等市级以上公告平台能查询到的业绩。

　　2019年6月3日，案涉项目开标评标，江苏某A农林机械科技有限公司（以下简称某A公司）以及北京某B特种设备技术有限公司（以下简称某B公司）均作为供应商提交了投标材料。同日，某B公司营业执照的经营范围经核准进行了变更，新增了“生产消防器材、警用器材”条目。

　　2019年6月6日，招标代理机构发布中标公告，某B公司中标。某B公司在其投标文件中提供了检测机构苏州某C公司于2019年5月31日就某B公司委托的某01型背负式电动水枪出具的《检验（试验）报告》《证明函》，以及《检验（试验）报告》出具单位属于国家级检测中心的证明文件，还提供了某01型背负式电动水枪的业绩一览表和相关证明文件，包括某B公司与其他公司签订的采购合同，且合同均附有中国招标投标公共服务平台的网页截图。

　　2019年6月9日及6月15日，某A公司不服中标结果，向招标代理机构先后两次提出质疑。

　　2019年6月18日，招标代理机构答复质疑。

　　2019年7月4日，某A公司对质疑答复不满，向财政部提出投诉。

　　2019年7月8日，某A公司向财政部提交了修改后的投诉书，投诉事项为：1.某B公司不是水枪制造商，不符合案涉项目只接受制造商投标的资格要求。2.某B公司提供的项目业绩无法在市级以上公告平台查询到，涉嫌提供虚假业绩材料。3.某B公司开标当日才变更经营范围获得相关生产资格，涉嫌提供虚假的国家级检测中心出具的检测报告。

　　受理投诉后，财政部先后向某B公司、采购人及招标代理机构作出《提出答复通知书》，同时还向某B公司所提交业绩合同的相对方、检测机构苏州某C公司以及国家市场监督管理总局认可与检验检测监督管理司作出《请协助提供相关材料的函》，并收到了相关复函。

　　2019年10月15日，财政部作出《投诉处理决定书》，认为：针对投诉事项1，投诉人仅凭营业执照的经营范围推断某B公司不具备制造商资格缺乏依据；针对投诉事项2，某B公司投标文件中提交的合同内容与合同相对人4家公司存档件内容一致；针对投诉事项3，某B公司投标文件中提交的检验报告内容与检测机构苏州某C公司存档件内容一致。因此，3项投诉事项均缺乏事实依据，故根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）第二十九条第一款第二项之规定驳回投诉。

　　某A公司不服《投诉处理决定书》，向一审法院提起行政诉讼。

　　法院观点

　　一审法院北京市第一中级人民法院认为本案的焦点问题在于：1.某B公司是否具备招标文件所要求的案涉产品制造商资格；2.某B公司所提供的项目业绩情况是否可以在市级以上公告平台查询到，是否涉嫌提供虚假业绩材料；3.某B公司提交的电动水枪检测报告是否涉嫌提供虚假材料谋取中标；4.财政部作出的《投诉处理决定书》是否超期。

　　关于争议焦点1，法院认为：此处的“制造商”指的是具有生产、制造案涉产品能力的市场主体，至于该市场主体是否超出其营业执照的经营范围进行投标与其是否具备相关产品的生产、制造能力之间并无必然联系。本案中，虽然某B公司于开标当日才在营业执照的经营范围中增加“生产消防器材、警用器材”，但结合某B公司提交的生产车间、厂房照片、工艺流程图、加工件明细表、生产图纸、采购合同及产品检验报告等材料，能够证明该公司具有生产、制造案涉产品的能力，故某A公司的该项主张不能成立，法院不予支持。

　　关于争议焦点2，法院认为：本案庭审中，某A公司的委托代理人使用笔记本电脑登录中国招标投标公共服务平台，经现场查询，某B公司与合同相对方4家公司签订的4份采购合同在该网站均可查询到，故某A公司的该项主张不能成立，法院不予支持。

　　关于争议焦点3，法院认为：某B公司在投标文件中提交的检测机构苏州某C公司出具的《检验（试验）报告》及相关证明文件符合招标文件的要求，故某A公司的该项主张不能成立，法院不予支持。

　　关于争议焦点4，法院认为：根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第五十八条第一款的规定，同时参照94号令第二十七条的规定，财政部向相关单位、第三方、投诉人发出相关文书、补正通知之日至收到相关反馈文书或材料的时间不计算在投诉处理期限内。在扣除前述时间段后，财政部作出的《投诉处理决定书》未超过《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第五十六条规定的期限。

　　综上，一审法院北京市第一中级人民法院判决驳回了某A公司的诉讼请求。

　　经检索中国裁判文书网，笔者未发现该案存在上诉及二审信息。

　　焦点分析

　　前述典型案例中，争议较大的问题是：作为法人的供应商/投标人，在其营业执照上的非许可类经营范围不能涵盖其所投标的货物、服务或工程时，是否会导致其投标资格被否决？这一问题，不仅出现在典型案例所处的政府采购领域，还同样出现在招标投标领域，并且至今仍有不同观点。

　　关于非许可类经营范围会否导致供应商/投标人的投标资格丧失的不同判例

　　前述典型案例中，无论是政府采购监督管理部门还是法院都认为，供应商是否超出其营业执照的经营范围进行投标，与其是否具备相关产品的生产、制造能力之间并无必然联系。因此，即便供应商营业执照上的经营范围不能涵盖其投标产品，也不会影响其投标资格。

　　在招标投标领域，部分地区法院的观点却存在不同。例如，在“福建某集团有限公司诉台州市住房和城乡建设局投诉处理决定”一案中，案涉项目招标文件的资格要求中记载，投标人须具备独立法人资格，营业执照经营范围含雕塑设计、制作、安装等相关内容。作为投标人的福建某集团有限公司，因其营业执照中与雕塑相关的仅有“雕塑工艺品制造”条目，而被评标委员会认定为无效投标。福建某集团有限公司对评标委员会评审意见不服，提起投诉却被驳回，故提起了行政诉讼。

　　对福建某集团有限公司的起诉，一审法院台州市椒江区人民法院〔一审案号：（2019）浙1002行初169号〕认为，从该公司工商登记记载的经营范围来看，“雕塑工艺品制造”字面含义有别于“雕塑设计、制作、安装”，且评标委员会也已作出该公司资格条件不符合招标文件对投标人的要求意见。在该公司经营范围与投标人要求不符的情况下，其实际有无承接雕塑设计、制作、安装工程的能力不是案件审查内容。据此，一审法院判决驳回了福建某集团有限公司的诉讼请求。

　　二审法院浙江省台州市中级人民法院〔二审案号：（2020）浙10行终3号〕虽然未对经营范围与公司承接工程能力之间的关系进行论述，但仍然明确指出，福建某集团有限公司营业执照载明的经营范围与招标文件的要求不符，且该公司在评标过程中也未能提供充足证据证明其经营范围符合要求。因此，评标委员会认为上诉人的资格条件不符合招标文件要求，并无不当。据此，二审法院判决驳回了福建某集团有限公司的上诉，维持一审判决。

　　公司营业执照中非许可类经营范围登记事项的由来、发展与变化

　　1982年8月9日，国务院发布了《工商企业登记管理条例》（国发〔1982〕108号，以下简称108号文）对公司等企业法人的经营范围提出要求并进行登记。108号文第五条规定，生产经营范围是工商企业应当登记的主要事项之一；第十八条规定，违反核定登记事项进行生产经营，且不接受劝告或者不按照规定期限改正的，会根据情节轻重被处以从批评教育到吊销筹建许可证或者营业执照的处分。

　　1985年8月25日，原国家工商行政管理局发布的《公司登记管理暂行规定》（〔85〕国函字120号，以下简称120号文），对公司登记事项进行了细化规定。根据120号文第六条及第九条，公司章程是公司申请登记时必须提交的材料，公司的经营范围是公司章程必须载明的事项；第十七条第一款第三项规定，公司擅自改变已核准登记的经营范围的，根据情节轻重按108号文第十八条规定予以处理。

　　1988年6月3日，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（国务院令第1号，以下简称1号令）发布，废止了前述108号文以及120号文。1号令第七条第一款第五项将“符合国家法律、法规和政策规定的经营范围”列为申请企业法人登记的必备条件之一；第九条亦将经营范围列为企业法人登记注册的主要事项。1号令第十三条明确要求，企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动，同时，在第三十条第一款第二项中，对企业法人超出核准登记的经营范围从事经营活动的，规定了分情况给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴乃至吊销《企业法人营业执照》的处罚。虽然在之后的2011年、2014年、2016年及2019年，1号令经过了4次修正及修订，但前述关于经营范围要求及超范围经营处罚的规定一直存在。

　　1993年12月29日，《中华人民共和国公司法》公布，与该法配套，国务院于1994年6月24日发布了《中华人民共和国公司登记管理条例》（国务院令第156号，以下简称156号令），单独对公司类企业法人的登记作出了特别规定。156号令第九条规定，公司的登记事项包括经营范围；第七十一条规定，公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以罚款，情节严重的，还会被吊销营业执照。2005年，156号令进行了修订，虽然经营范围仍然系公司的登记事项，但超范围经营的处罚条款被删除，替换为未及时办理经营范围变更登记的处罚，即公司未按登记的经营范围开展经营活动的，应及时办理经营范围的变更登记，在公司登记机关要求的期限内逾期不登记的，将被处以罚款的行政处罚。在2014年及2016年的两次修订中，156号令关于公司经营范围的规定与2005年修订的版本相比未再发生变化。

　　2004年6月14日公布的《企业经营范围登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第12号，以下简称12号令），明确将企业的经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。12号令第十六条明确，企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。2015年，12号令进行了修订，前述条款被修改为：企业未经批准、登记从事经营活动的，依照有关法律、法规的规定予以查处。根据修订后的条款，其具体的处罚依据又被指引回了适用于公司类企业法人的156号令以及适用于非公司类企业法人的1号令。

　　2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。《民法典》第五百零五条首次规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”该条规定虽然仅是关于超范围经营合同的效力问题，但事实上为企业超范围经营行为的合法性判断给出了指引。

　　2021年7月27日，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（国务院令第746号，以下简称746号令）公布，废止了156号令及1号令，将我国包括公司、非公司企业法人等在内的市场主体的登记进行了统一。在746号令中，经营范围仍然属于市场主体的一般登记事项，但已没有了对超登记范围经营的处罚条款。

　　在当前招标采购活动中，供应商/投标人营业执照上的非许可类经营范围不应成为其投标资格被否决的理由，不能成为加分条件或中标条件

　　我国《政府采购法》及《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）对供应商/投标人应具备的资格条件，也即采购人/招标人可以设定的资格要求有着明确的规定。

　　根据《政府采购法》第二十二条以及《招标投标法》第十八条的规定，在法律行政法规等有明确规定的情况下，或者与招标采购项目的具体特点和实际需要相适应，或者与合同履行有关的情况下，采购人/招标人可以设定特定的资格、技术与商务条件。而作为法人的供应商/投标人在营业执照中登记的经营范围，在目前情况下，确实不符合前述可以将其设定为资格、技术与商务条件的情形。

　　从法律法规等的角度看，对供应商/投标人的经营范围提出要求缺乏依据支持。如前文所述的历史沿革，国务院在2021年颁布的746号令中删除了公司类企业法人实施非许可类超范围经营行为的处罚条款，表明在法律法规层面已不再认为这一行为构成违法（事实上，自2005年156号令修订后，公司类企业法人非许可类超范围经营已经获得了处罚豁免）。对此，《国务院关于深化“证照分离”改革　进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）的规定中，“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚。有关主管部门不得以企业登记的经营范围为由，限制其办理涉企经营许可事项或者其他政务服务事项”的内容，更是给出了直接支撑。

　　从招标采购项目的具体特性、实际需要以及合同履行的角度，供应商/投标人的经营范围也难以找到契合点。正如笔者所引之典型案例中法院判决所言，供应商/投标人以及投标产品的制造商等主体经市场监督管理机关登记的营业执照上的经营范围，与这些主体具备相关产品的生产、制造能力（包括服务的提供能力和工程的承接能力），能够生产符合招标文件各项技术要求的投标产品（包括服务以及工程）等之间，并无必然联系。

　　综上，在招标采购文件中，无论是将供应商/投标人还是投标产品制造商的营业执照上的经营范围列为资格条件还是打分项，都涉嫌构成以不合理的条件歧视潜在供应商。

　　事实上，在执法层面，监管部门对此也已有相应的指引及要求。

　　在政府采购领域，财政部国库司在财政部官方网站对涉及供应商经营范围的相关咨询事项进行答复时，多次明确指出，不应将供应商营业执照中登记的经营范围设置为资格条件或评审因素。

　　在招标投标领域的规定则更为明确。2020年9月22日，国家发展和改革委员会办公厅、国家市场监督管理总局办公厅发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号）中，第一部分明确要求，招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据，不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述，或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件，不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。

　　（作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人、律师）

　　责编：辛美玉；编辑：张曼琳

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