中小企业参与市场竞争的特殊保护——解读最高院“背靠背”条款批复

　　文/张康康　周红敏

　　2024年8月，最高人民法院公布《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》）。《批复》共计2条，分别对相关条款效力、条款无效后的付款期限及违约责任作出规定，在业界引起广泛关注和讨论。《批复》对保障中小企业发展具有重要意义，其核心在于明确了在建设工程施工、采购货物或服务等领域，大型企业与中小企业之间的合同中有关“以收到第三方向其支付的款项为付款前提”的条款是无效的。笔者结合最高人民法院案例库中的示范案例，解读《批复》在中小企业参与市场竞争方面的特殊保护。

　　特殊行业背景

　　党的二十大、党的二十届二中全会以及党的二十届三中全会均强调，要加强对中小企业的支持，为中小企业营造一个更加有利的发展环境。然而，在实际操作中，大型企业拖欠中小企业账款的问题仍然存在，这严重影响了中小企业的资金流动性和正常运行。

　　在建设工程领域，所谓的“背靠背”条款，通常是指承包人与分包人在签订分包合同时，明确约定承包人只有在收到建设单位支付的工程款项之后，才会向分包人支付相应的工程款项。这种条款在本质上是一种风险转移策略，它将原本应由承包人承担的第三方付款风险，即建设单位可能延迟或不支付工程款项的风险，转嫁给了分包人。这种付款模式的约定，对于分包人，尤其是中小企业来说非常不利。因为中小企业往往缺乏足够的资金储备和风险承受能力，一旦承包人未能及时从建设单位收到款项，分包人就可能面临资金链断裂的风险，这不仅会影响分包人的正常运营，还可能导致项目进度的延误，甚至可能引发后续的连锁反应，从而影响整个建设工程的顺利进行。此外，这种条款还可能导致分包人在合同执行过程中处于弱势地位，因为资金完全依赖于承包人与建设单位之间的付款情况，这使得分包人在合同谈判和执行过程中缺乏足够的话语权和保障。

　　在上述背景下，为优化中小企业经营环境，保障其公平参与市场竞争，国务院于2020年7月出台了《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号，以下简称728号令）。2024年8月出台的《批复》，从司法角度确认了大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定无效，对维护中小企业合法权益具有重要意义。

　　适用范围的特殊保护

　　《批复》强调，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反728号令第六条、第八条的规定，人民法院应当根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。这明确了适用主体仅发生在“大型企业与中小企业”之间，“大型企业与大型企业”“中小企业”之间不适用该项条款。使用场景局限在因建设工程施工、采购货物或者服务而产生的支付义务。

　　《批复》将适用范围限于大型企业与中小企业之间，属于对中小企业的特殊保护。从《中华人民共和国中小企业促进法》对中小企业“人员规模、经营规模相对小”的定义可以看出，《批复》在特殊的行业背景下，对中小企业的人员和经营规模采取特殊保护，符合728号令的立法精神。

　　溯及力的特殊保护

　　《批复》认为，“背靠背”付款模式违反728号令第六条、第八条，属于违反强制性规定，因此，《批复》从728号令施行之日即2020年9月1日起就适用。此外，《批复》附文也指出，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类付款条款引发的案件，应当适用《批复》的规定。

　　无效后付款期限及违约责任的特殊保护

　　《批复》规定，在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。728号令第十五条规定，机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。

　　对中小企业而言，可向法院主张按照同期银行贷款利率或同期贷款市场报价利率，要求支持利息的诉讼请求。同时，应分清合同约定条款无效后，合理确定付款期限内的欠付款项利息计付标准与迟延逾期利息计付标准是两个不同概念。合理确定付款期限内的欠付款项利息相当于借款利息，但延迟逾期利息相当于违约处罚，承担法定的违约责任。对大型企业而言，在合同中与中小企业事先约定放弃主张违约责任的权利，如在合同中设置“如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）”“不承担违约金、利息”等类似条款，将能够形成对中小企业要求支付违约金或利息诉讼请求的有效抗辩。

　　效力的特殊保护

　　在《批复》出台之前，“背靠背”付款方式的效力问题一直存在争议，这种争议均有相关司法案例。其中，根据部分法院确认有效的司法案例，认定该条款有效是基于双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属于附条件生效的民事法律行为，应属合法有效。例如，最高人民法院在（2020）最高法民终106号案件中认为，“背靠背”条款有效，属于附条件的民事法律行为，工程款应当在条件成就时支付。须注意的是，以上案例只是针对付款方式效力的认定，没有区分双方是大型与中小企业的有关交易。

　　在《批复》出台之后，关于大型企业和中小企业之间的“背靠背”付款方式将不再有效力争议。728号令对大型企业与中小企业的有关交易作出的是特殊规定。对于双方主体不是大型企业和中小企业，而是大型企业之间或中小企业之间签订的附条件合同，《批复》并没有依据《民法典》的公平原则、诚实信用原则认定条款无效。可见，《批复》在效力认定问题上是对中小企业的特殊保护，这种特殊保护已经在司法案例得到体现。

　　为强化衔接适用和统一裁判尺度，最高人民法院将部分案例作为示范案例纳入案例库，具体如下：

　　【案例一】最高人民法院（2021）最高法民再238号民事判决：广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案（入库编号2024-08-2-084-011）。法院认为，在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。

　　可见，约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由。但也应看到，该案例中的项目存在停工、业主拖欠工程款等特殊情况，故法院在适用《批复》时应综合考虑案情实际情况，适用公平原则和诚实信用原则。

　　【案例二】青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号民事判决：上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案（入库编号2024-08-2-115-001）。法院认为，在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收并已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

　　可见，在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。但也应看到，该案例中的工程已经竣工交付但业主进入破产程序的特殊情况，故法院在适用《批复》时应综合考虑案情实际情况，适用公平原则和诚实信用原则。

　　【案例三】大同市中级人民法院（2017）晋02民终2357号民事判决：北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案（入库编号2024-08-2-115-002）。法院认为，在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方以向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。

　　可见，约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。但也应看到，该案例中的工程已经竣工验收并交付使用特殊情况，故法院在适用《批复》时应综合考虑案情实际情况，适用公平原则和诚实信用原则。

　　以上入库案例基于《民法典》第六条规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和第七条规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”，给予中小企业在效力认定方面的特殊保护。

　　结语

　　《批复》从支付条件的角度出发，保障了中小企业在建设工程施工、采购货物或服务等领域能够享有公平参与市场竞争合理平等的待遇。此司法解释不仅有助于保护中小企业在市场经济中的合法权益，也促进了市场的多元化发展。然而，由于市场的逐利性和多变性，《批复》在实施过程可能会显现出局限性，如《批复》认定的“背靠背”条款无效，可能会打破大型企业与中小企业之间原有的商业习惯，这种变化可能会导致中小企业面临更加严峻的挑战。中小企业通常缺乏大型企业的资源、技术和议价能力，它们在市场经济中的地位本就相对不利。无效条款的认定，可能会导致大型企业趋利避害，进而影响中小企业在市场中与大型企业合作成交的概率。在激烈的市场竞争中，对中小企业而言，除依托《批复》在中小企业参与市场竞争方面所给予的上述特殊保护外，也需要自身通过技术创新、充分利用政策优势等多种途径来不断提升自身的市场竞争力以及抗风险能力，以获得更大的平等发展空间。

　　（作者单位：浙江匠之芯律师事务所）

　　责编：辛美玉