民法典合同编通则司法解释对招标投标的影响

　　文/陈有限

　　《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《合同编通则解释》）自2023年12月5日起施行。《合同编通则解释》作为涉及《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编通则各个部分的司法解释，从一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等方面，对一些长期存在争议的问题作出规定，对合同主体因签订、履行合同所发生争议的处理具有重要影响。

　　招投标作为订立合同的一种特殊方式，在《合同编通则解释》中同样对其着墨颇多，一些长期存在争议的问题得以通过该解释的明确规定而尘埃落定，相关招投标参与主体对此须引起高度重视。

　　中标通知书发出或者送达对中标合同成立时间的影响

　　《合同编通则解释》第四条对中标合同究竟是在中标通知书发出时即已经成立，还是待中标通知书送达中标人时才得以成立的争议作出明确规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”

　　存在上述争议的原因在于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十五条、第四十六条等有关发出中标通知书的规定。《招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”；第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。由于上述规定均系使用“发出”而非“送达”的规定方式，因而长期存在的争议包括中标通知书的法律性质；中标合同成立的时间系中标通知书发出时还是中标通知书到达时，中标通知书到达时成立的是本约合同还是预约合同；中标后招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，应当承担的法律责任是违约责任或缔约过失责任等。

　　按照《合同编通则解释》的规定，前述争议均因已经有明确规定而不复存在。进一步而言，中标通知书相对于投标文件之要约，系由招标人作出的承诺，其亦应当符合《民法典》有关要约、承诺等合同形成过程的规定，并应当符合《民法典》有关发出意思表示的规定。中标通知书作为一种对特定相对人以非对话方式作出的意思表示，依据《民法典》第一百三十七条的规定，同样应当适用“到达相对人时生效”即到达生效主义的规定。《合同编通则解释》从预约合同是当事人约定而非法律规定，招标人与中标人签订的书面合同属于法律规定而非当事人约定，招投标有关要约与承诺等意思表示效力的规定，应当同样遵守《民法典》有关意思表示效力的一般规定等角度出发，在实质上明确违反招投标文件、中标通知书的法律责任性质属于违约责任而非缔约过失责任。实际上，自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《施工合同解释（二）》）第九条，以及于2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《施工合同解释（一）》）第二十二条均已经作出类似规定，即认可招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款作为结算工程价款依据的效力。2019年12月，国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委）发布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》亦明确规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”。可见，从《招标投标法》的立法修订方向来看，亦明确中标通知书的效力发生时间应当遵循到达生效主义，对于拒签中标合同的行为应当承担的法律责任应当属于违约责任而非缔约过失责任。

　　基于上述分析，并基于违约责任与缔约过失责任在赔偿责任范围上的明显差别，无论是招标人还是投标人，在今后的招标投标活动过程中，均应当进一步严格遵守诚实信用原则，避免承担因违反招标文件、投标文件、中标通知书等内容而承担的违约责任。

　　招标文件中的合同示范文本是否属于格式条款

　　《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《合同编通则解释》第九条规定：“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第十五条第四款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

　　依据上述规定，依法必须进行招标的项目，均应当使用由国家相关部门制定或者各地结合当地实际情况编制的标准招标文件，该标准招标文件中即含有相应合同示范文本。该合同示范文本是否属于格式合同，并因而应当在解释和举证上对招标人不利，长期存在争议。但是，最高人民法院在其作出的（2019）最高法民终1996号民事判决书中对此作出否定的认定。该判决书认为，中某建筑公司与某城公司、领导小组办公室系通过招标投标方式签订建设工程施工合同。上述合同并非某城公司或者领导小组办公室为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中某建筑公司协商的合同。故中某建筑公司关于案涉招标公告中付款方式所附的“第四章合同条款及格式”属于格式条款，其内容存在提供格式条款的一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应为无效的上诉理由不能成立，法院不予支持。然而，因《合同编通则解释》之规定的施行，招标文件中含有的合同示范文本的约定条款是否属于格式条款，无疑将依然存在争议。结合如下分析意见，不应当认为该等约定条款属于格式条款。

　　招标文件中合同示范文本的约定条款一般不满足“为了重复使用”的主观目的之条件

　　依据《合同编通则解释》之规定，“为了重复使用”不需要以实际重复使用为条件，即只要格式条款的提供方主观上具有“为了重复使用”的目的，且实质上存在“未与对方协商”的情形，即应当认定属于格式条款。但招标方式作为采购方式中规定程序最为严格的一种，尤其是在依法必须进行招标的项目中，一般均系针对某一特定项目进行招标，实际上往往不存在重复使用的主观目的。同时，如上所述，在依法必须进行招标的项目中，使用含有合同示范文本的招标标准文件，系招标人必须遵守的法定强制性义务，招标人客观上不具有“为了重复使用”之目的的自主选择权，亦不能因招标人遵守法定强制性义务而使其反而承担不利的法律后果。由此可见，招标文件含有的合同示范文本的约定条款，无论是在实质上还是在客观上，均难以满足格式条款应当具备的“为了重复使用”的主观目的之条件。

　　采用招投标方式订立合同时，禁止与投标人进行实质协商

　　《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”格式条款的立法目的是防止一方利用其优势地位，强行加入权利义务不均衡的条款，背离意思自治原则，但在采用招投标方式订立合同的场合中，禁止招标人与投标人进行招标前的实质协商，是杜绝招标人与投标人串通投标的应有之义。招标人与投标人在中标通知书送达后，按照规定签订书面合同时不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，亦是前述规定的强制性要求。《合同编通则解释》第十四条第三款明确规定：“法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。”由此可见，在采用招投标方式订立合同的场合中，禁止与投标人进行实质协商亦属于法定强制性义务，亦不能因招标人遵守该等法定强制性义务不与投标人实质性协商，认定其提供的合同示范文本的约定条款属于格式条款，进而在合同条款的解释以及举证等方面对招标人不利。

　　投标人对招标文件中的合同示范文本依法享有异议和投诉等救济权利，不存在格式条款中因“未与对方协商”之权利受损情形

　　依据《招标投标法》第六十五条以及《招标投标法实施条例》第二十二条、第六十条以及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家发展改革委等七部委令第11号）等规定，投标人对包括合同示范文本在内的招标文件依法享有提出异议或者投诉的权利，对投诉处理决定不服的，还有权提出行政复议、行政诉讼。《招标投标法实施条例》第二十三条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”由此可见，投标人对于招标文件的规定内容并非完全处于无从选择的境地，其表面上虽然存在无法与招标人进行协商的情形，但其实际上不存在格式条款中因“未与对方协商”之权利受损情形，在采用招标方式订立合同的场合中，无须对其适用格式条款的有关规定予以特别保护。

　　再行订立背离招标投标文件实质性内容的合同是否有效

　　《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”通常认为，对签订的合同进行变更，是当事人的一项权利。但是，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

　　基于《招标投标法》的上述规定，长期以来，一直存在着招标人与中标人另行订立的背离招投标文件、中标通知书或者中标合同实质性内容的合同或者补充协议（该种另签合同可能是中标合同，也可能是中标合同之外的其他协议，以下统称另签合同）是否有效、是否应当作为结算建设工程款的依据等争议。在另签合同是否有效的争议上，又可以进一步细化为主客观说，即如果并非因为客观情况发生变化的，另签合同应当为无效，反之则为有效。认为有效的观点，体现在《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）“关于建设工程合同纠纷案件”一节，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第十六条，以及（2022）最高法民申262号民事裁定等司法指导意见或者裁判案例中；认为无效的观点，体现在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十条第二款规定，以及（2019）最高法民终1905号民事判决等司法指导意见或者裁判案例中；亦有未明确认定为有效或者无效，但认为不应当以另签合同作为结算建设工程款依据的观点，体现在《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条规定及（2020）闽08民终1146号民事判决等司法指导意见或者裁判案例中。

　　在《合同编通则解释》颁布之前，《施工合同解释（二）》）第一条、第九条、第十条以及《施工合同解释（一）》从3个角度针对上述争议作出规定，即针对另签合同的内容与中标合同的实质性内容不一致的情形，规定按照中标合同确定权利义务，但未明确该种情形下另签合同是否有效，仅针对变相降低工程价款的另签合同规定为无效；针对中标合同约定内容与招投标文件、中标通知书的实质性内容不一致的情形，规定按照招投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，但同样未明确该种情形下中标合同是否有效；针对不属于强制招标范围的建设工程，规定原则上以中标合同作为结算建设工程价款的依据，但同时规定因客观情况发生难以预见的变化的除外，即针对存在情势变更之情形的自愿招标项目，认可另签合同的效力，并以此作为结算建设工程价款的依据。

　　《合同编通则解释》第十四条第三款规定：“当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。”

　　依据上述规定，针对在招投标文件、中标通知书、中标合同之外另签合同是否有效的争议不复存在，即只要当事人另行签订背离实质性内容的其他协议，该其他协议均应当被认定为无效。

　　实际上，因《招标投标法》第四十六条规定的招标项目并未区分依法必须进行招标的项目与非依法必须进行招标的项目，依据上述《施工合同解释（二）》第十条及《施工合同解释（一）》第二十三条作出的相同规定，仅在针对非依法必须进行招标的项目场合中，才允许对存在情势变更的情形认定另签合同为有效，并以此作为结算建设工程价款的依据。除此之外，只要是属于依法必须进行招标的项目，均应当以招投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的优先依据，并以优先于另签合同的中标合同作为结算建设工程价款的依据。《合同编通则解释》规定的施行，进一步解决了另签合同有效无效的争议，即明确无论是否是依法必须进行招标的项目，另签合同均将因属于法律、行政法规禁止变更的合同内容而被认定为无效。

　　〔作者系上海锦天城（厦门）律师事务所合伙人、律师〕

　　责编：辛美玉

关注读览天下微信， 100万篇深度好文， 等你来看……