以市场份额定垄断将伤害互联网

　　4月18日，中国首例互联网行业垄断诉讼案在广东省高级人民法院开庭，我作为专家证人，对主审法官说了一段话，是发自内心的。我说：如果以市场份额确定垄断的先例一开，将对互联网产业造成整体性的损害，我作为行业专家，对此深表忧虑。

　　说实在的，说这句话，我当时心里想的，既不是腾讯，也不是360，而是整个产业。试想，如果将反垄断法中关于市场份额超过50%的条款，作为简单认定互联网市场垄断或支配地位的依据，在此案中一旦形成先例，将来别人以此为根据诉新浪、百度、网易、阿里巴巴、携程，甚至360，哪个跑得了？比如，如果有人说，360在安全市场上的份额超过了50%，因此就是垄断，就是处于市场支配地位，你拿什么来反驳？我国虽是大陆法系国家，但判例的影响仍是有目共睹的。

　　两个小孩子在船上打架，抡胳膊，使绊子，都属于正常。但如果其中一个小孩子要凿船，那就比较“二”了。在我看来，以市场份额为主论证互联网垄断，就属于在“凿船”，凿互联网产业整体这艘大船。这艘船上不光有腾讯，还有各大平台公司，360自己也在这船上，船要是凿沉了，岂不大家一起受害。

　　证明市场支配地位，有各种各样的方法，我坚决反对用市场份额作为标准，是为了维护互联网产业整体利益。我认为，市场份额作为判定垄断的标准，主要是针对实体经济的，不适合于互联网。

　　互联网不同于实体经济一个主要特点，是形成平台与应用分离的业态。如今互联网平台大多是靠免费吸引消费者，一免费就难免出现占有50%以上份额的企业，哪个大一点的平台市场份额不超过50%？如果照搬反垄断法中这一条，岂不把平台这样一种主流样式，整体上置于法律上的不利地位；如果由此进而判定垄断违法，中国的互联网平台产业岂不大难临头？

　　正是由于看到有这种潜在的危险前景，我才在法庭上说了那番“深感忧虑”的话。当然，将反垄断法关于50%市场份额的条款直接延用到互联网上来，与判定垄断违法还不是一回事，但对互联网行业不利是显而易见的。

　　反垄断法是在没有考虑到互联网行业特殊性的条件下制订的，比如在相关市场认定和支配地位问题上，一没有考虑到免费，以及免费对消费者带来的福利及免费之外的利润来源；二没有考虑平台自然垄断会促进应用完全竞争（如Store的自然垄断促进APP的完全竞争）；三没有考虑到技术瞬息万变，毁灭式创新造成技术跃迁和替代；四没有考虑技术与业务的交叉融合；五没有考虑固定成本零成本复制对进入的影响。在不久前北京反垄断学术界会议上，我认为反垄断法需要根据互联网实践，进行新的修订。否则，会产生传统生产关系阻碍先进生产力发展的问题。

　　今天（4月23日）凯文·凯利在北京的一席话，尽管用语不一定准确，但意思值得大家深思。他说：工业化时代垄断是不好的，是要反对的，因为会给消费者造成损害，而在互联网时代垄断给消费者带来更多更大的价值。垄断不会是很长时间的，是易变的，是自然垄断。企业占据支配地位，对客户是有利的，如发明标准协议。他又说：市场份额大并不是垄断的充分的条件，只是一个条件，最关键是看是不是利用这种支配地位去限制竞争。他甚至还说：由于垄断是基于免费的，用户得到的服务不断改进，因此没有什么好抱怨。KK是懂互联网的。反垄断，确实要考虑互联网的实际。

　　姜奇平

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