3Q大战背后的是非曲直——最高法院出庭记

　　在360诉腾讯滥用垄断的案件中，我作为专家证人先后在广东高院和最高法院两次出庭，有幸在风暴的核心中观察互联网反垄断问题。我想借助第一手资料和实际感受，谈谈不处在这个位置难以看清的这一问题的隐秘之处。

　　第一个“内情”：“这个官司打错了”

　　11月27日，都过了11点，还没轮到我出庭。我在最高法院第一法庭前的独角兽之前，踱来踱去。正好碰上一位认识的南方的记者，就跟他闲聊起来。我说我此刻的心情，用一个字概括，就是“气恼”。他奇怪我恼什么。

　　我说这个案子是个错误的案子。我解释说，这是一个一般人看不出来的案中案。表面上一层案子，是360打腾讯，这个谁都知道；但案中还有一个案，是360在打腾讯和360自己。我恼的就是后面这个。

　　这里解释一下，360诉腾讯滥用垄断支配地位，排除、妨碍竞争，可以拆成两个要件：一是滥用垄断支配地位，二是排除、妨碍竞争（指二选一）。排除、妨碍竞争可以独自立案，它能不能成立，不取决于垄断不垄断。

　　第一层意思：360“自杀”

　　我说这个官司打错了，是指从案情本身出发，360没必要扯互联网垄断这件事进来，扯进来反而妨碍了360自己的事。因为假设法官判二选一确实排除、妨碍竞争，但由于360告的是对方垄断造成的排除、妨碍竞争，由于垄断不成立，结果必然是二者作为整体驳回。360采取这样的策略，从法律角度看是不智的，估计是受媒体动机的干扰形成的。

　　广东高法判决后，我在中美双方讨论这个案子的会上，见到庭长张学军，就说，这官司恐怕打错了，不应是反垄断案，而应是反不正当竞争案。意思是360的律师团队犯傻了，把反不正当竞争案，告成了反垄断案，告错了打官司的方向。张学军也有同感，只是不说而已。

　　我上面说的表层的案子，就是指诉“排除、妨碍竞争”，它属于360打腾讯，这很正常，没什么可恼的。我恼的是背后这个案，即“滥用垄断支配地位”，这是360在打腾讯和360自己。试想，360费了那么大劲，试图立个小尺寸的相关市场标准，在我这个局外人看来，就好比给自己订制一张垄断的帽子。如果在这个案子里给腾讯扣成了，将来阿猫、阿狗拿相同的帽子往360头上扣，360不是自作自受吗。举例来说，360拼命想让50%市场份额成为确定垄断的依据，将来别人告他在安全产品和服务市场上超过50%是垄断，他不就傻眼了吗？

　　我对那位南方记者讲，我恼火在两个方面，一是等会儿出庭，我可以想见我与360律师激烈辩论时，我的主张实际不仅在保护腾讯，而且也在保护360（将来可能遇到同样指控）。但360律师必然认识不到这一点。

　　这局面就非常滑稽了。我想起一则伊索寓言，主人拉着驴子不要往悬崖方向靠，驴子觉得主人必是出于自利，结果逆反地拼命往悬崖方向挣脱。主人实在拉不住，只好一撒手，望着掉下去的驴子说，这下你如愿了。我与360律师的分歧就成了：我在支持腾讯同时，附带提醒他们，这样定垄断口径，今天你占便宜，明天你会吃亏；他们非不听，一定要跟我死掐，为自己的明天定罪。

　　我恼火的第二层是，中国虽非判例法国家，但此案非同寻常，一旦按360一时兴起的口径，立了一个紧箍咒似的互联网垄断标准，受害的将不光是腾讯，会把百度、阿里巴巴、新浪等上市公司一股脑全包括在内（因为要件只有那么简单，一是50%份额；一是只看主业平台）。虽然判定垄断，不等于垄断就一定有罪，但稍稍转动脑筋就可以想到，所有因免费而导致市场份额超过50%的互联网企业都被确定为垄断企业，他们就会动辄得咎，中国互联网这一行差不多就像欧洲那样完蛋了。中国就会像欧洲那样，沿着在世界互联网前25强中被清零的方向“快乐”地裸奔下悬崖，成为那头如愿的驴子。我作为行业专家，当然对此感到无比恼火，这已经超过了本案所涉及的局部是非。

　　我搞不清楚360想的是什么：是只图眼前痛快，不顾后果呢；还是认为垄断的尺子一旦确定，只对别人适用，轮不到自己头上呢；还是幻想利用反垄断把六大平台全纳入进去后，自己却可以利用小聪明单独摆脱将来的反垄断困境？总之，百思不得其解。最合理的解释恐怕是，有人为了炒作，可以豁出一切，连明天都可以不过了。汉语里有个数字，可以形容这种风格。

　　法庭辩论的未尽之意与潜台词：第二层意思

　　在法庭上，360的指责在意料之中。当我指出如果按360确定的垄断口径，会将中国六大互联平台以及360本身，都罩在其中，不利于中国互联网做大做强的利益时，360律师提出了那个熟悉的观点：正因为片面强调做大做强，保护大平台企业利益，中国互联网行业小企业的创新才受到抑制，只有打破大企业垄断，整个产业才能真正做大做强。言下之意，反垄断就算打掉所有平台，只要有利于小企业，也在所不惜。

　　1、假设情况一：360的主张不真诚

　　这个观点从表面看义正词严，也反映一定实际道理，但却经不起深入推敲。

　　首先，360肯让别人依靠创新在安全领域打破他的“垄断”（所谓50%市场份额）吗，从他以往激烈拒阻安全软件和服务进入他的地盘可以看出，这种说法不太真诚。因此可以合理推论，他可能是想进入别人的地盘，但不想让别人进他的地盘。

　　其次，360是真的主张打碎一切超过50%市场份额的平台吗？如果是那样，互联网小企主可能会高兴，因为他们的机会就来了。这时有两种可能，一种是小企业之间持续激烈竞争，但谁也成不了大企业，这种情况就是欧洲现在的状况，我称为“信息小生产”，世界互联网前25强中，不见欧洲一家企业，这种情况小企业干，但国家和民族不会干，这只是商业民粹主义；另一种情况是当中一些小业主自己超过50%，他们会改变主张以维护自身利益，结果换汤不换药。但无论哪种情况，将来真出现时，360自己首先要解体，否则，单是超过50%这一条，不就与他自己的主张矛盾了吗？但我敢肯定，360是不会自己主张取消自己作为超过50%市场份额的大企业的地位的。因此他在发表这种“大企业取消论”时，在我听来，就好比对着中国互联网六大平台说，为了众多小兄弟的利益，我数一二三，咱们哥七个一起自杀，但360一定是那个枪声响后，不扣板机那位。

　　第三，360可能幻想反垄断只是对着别人，同样规则不会掉过头来对准自己。如果这样想，就太天真了。法律并非儿戏，此案在确定反垄断的关键尺度时，其中道理是抽象出具体企业，对所有企业一视同仁的，当然也包括360自己。机会主义地对待法律，伤人必伤己。

　　2、假设情况二：360的主张真诚

　　假设360的主张是真诚的情况下，归纳的实质分歧。它实质是互联网的小生产思路与大生产思路之间的分歧。在发展互联网服务业的思路上，360的小生产思路相当于通过取消重工业（对应服务支撑业）只发展轻工业（对应应用服务业）来繁荣工业；大生产思路相当于主张重工业与轻工业同时发展，反对通过砸烂服务支撑业（大平台）来发展应用服务业（小应用）。对应历史经验是，360相当于主张意大利模式那种全国只有小企业，没有大企业的状态（这通常是产业革命早期的状态）；我们相当于主张浙江模式这种又有阿里一样的大企业，又有意大利那种小企业，让大企业当小企业的产业放大器这样一种思路。对应的微观经济主张，就是苹果模式这种以大平台（STORE）带动小应用（APP）的复合模式。

　　我正面的主张很简单，在最后一次法庭陈述时，驳斥了商业民粹主义的信息小生产论。我认为免费和50%市场份额，不代表垄断，还具有刺激竞争的意义，因此不宜笼统一棍子当垄断打死。其中道理在于，占有50%以上市场份额的平台为应用开发者免费提供固定资产（例如苹果的商城和开发工具），由此刺激APP们的相互完全竞争，同样是产业繁荣。言下之意是，不光是把支撑平台都拆光才是对小企业好，那样的话，在让小企业获得有限的成为大企业的机会的同时，会让绝大多数小企业，从轻资产运作，倒退回自己自建（同时投入重资产和轻资产）的状态。总体更加不利。

　　我说这个案子是错误的案子，这是第二层考虑，即实质性的考虑。我认为在我国反垄断法没有就互联网相关市场问题打好补丁的条件下，贸然挑起互联网反垄断问题，在法官失察情况下会引起强烈的误导。这个误导就是不分互联网（资产可分享）与非互联网（资产不可分享），用传统的反垄断口径，将中国互联网产业整体误导进入欧洲的信息小生产（没有顶级平台企业）的可悲境遇。不知360请英国的专家证人是有意还是无意，我注意到他反复引用的就是欧盟那些在我看来曾误导了欧洲互联网发展的反垄断理论。整个欧洲，包括英国，不仅没有出现360口口声声说的互联网产业做大做强，而且是大企业也没有出现，小企业也没有繁荣（相对于美中而言）。

　　第二个内情：是什么扭曲了案件焦点

　　细心的人可以发现，整个案件辩论，可以说自始至终都在边缘上转，而在回避核心。但这只是一种假象。从专业观点看，此案论辩恰恰是在扭曲条件下精确围绕核心的攻防战。只不过不是直接聚焦核心，而是迂回聚焦核心。所以我形容它是游击战，而非阵地战。网民的反应再自然不过了，是真的出现了传说中的“不明真相”这种可笑可乐的场景，结果被人乖乖牵了鼻子浩浩荡荡地行走。现在我就拆解这个真相给大家看，让大家看清前台与后台把戏的不同。

　　1、本案的迷津所在

　　作为局中人，先让我一语道破其中迷津：互联网相关市场本应等于“平台市场+增值市场”，《反垄断法》却没有明文规定增值服务市场是否属于相关市场，这是造成本案论辩扭曲的关键。造成法律漏洞的原因是可以理解的：《反垄断法》出台时，互联网还没成为考虑对象。法律不可能未卜先知到互联网会出一个自法国大革命以来没遇过的怪问题：平台企业之外，会有一群APP企业，承载由于资产可复制而免费提供的固定成本，因此不是降低效率，而是提高效率。这一下给《反垄断法》提出一个特大悖论：垄断企业本应提价，结果却降价。降价之后钱的去处，却出了《反垄断法》的圈。互联网给《反垄断法》出了洋相。

　　论辩如果不扭曲，前提是《反垄断法》根据互联网新情况，调整为“相关市场=平台市场+增值市场”。此案方可按阵地战来打。与现在打法主要区别在于，腾讯方的主要策略（极力扩大平台市场范围）将不再是必然之选。完全可以按我在《中国工商管理研究》中发表的《论互联网领域反垄断的特殊性_从“新垄断竞争”市场结构与二元产权结构看相关市场二重性》的思路来打：平台市场的“垄断”，由于促进了增值市场的完全竞争，因此不能称为“反垄断法”意义上的垄断。顶多可以算入市场竞争形成的自然垄断。这时本案论辩炮火会延伸到时间这个战场上，这是自然的进程。

　　但这个前提是不存在的。因为此案相当于用判例立法（原因如后所述），增值市场也可能被法庭采纳为相关市场，也可能不被采纳为相关市场。如果是后者，在平台市场问题上“退让”，腾讯必然冒巨大风险。因此只有一种选择：假设《反垄断法》不因互联网特殊性而修改，只能用证明平台市场不存在垄断来死扛。当生产关系滞后于生产力发展时，先进生产力为了自保，只能用这种游击战来代替阵地战。我之所以不能在法庭上将个人学术观点（“新垄断竞争”市场结构理论）全面带上法庭，正面出击，就是因为看清了这个形势，服从了全局。但令我欣慰的是，案件打到最高法院后，腾讯补强了战略反攻这条线索。这就是正面提出了将增值服务纳入相关市场的主张。而360方面对此极力回避，证明了事先预判。说明双方对案件的真正症结（而非法庭表演）已心知肚明，心照不宣。这电石击火的一瞬交锋，虽然在整个“击剑”中所占比重不大，但将来历史评价此案，它可能将被证明是代表水准的那一击。它代表着对传统工业化时代《反垄断法》本质和漏洞的洞察。这多少减少了无法打阵地战的遗憾。

　　第一天下午出庭前，我在上专家席之前，坐在旁听席休息，听两位旁听者一段有意思的闲聊。一位说，早晨到传达室登记，当说是去第一法庭旁听，工作人员还以为听错了。说自己打干登记工作以来，第一法庭还从来没对外启用过。为此，还特意用电话同里边法官核实了一下，才知道第一法庭今天确实开了。我要说，这个案子放在第一法庭来审，确实与其重要性相称。因为它是一个罕见的案子，在涉及未来国力走向的重大问题上，相当于以判例（无意中）“代替”立法，直接决定了当代第一生产力——互联网——核心游戏规则的走向。我作为互联网专家，甚至直接把它当作中国互联网兴衰的战略路口选择。中国互联网作为国之利器，将走向巴尔干化，还是大国崛起之路，已经来到了选择的关键时刻。

　　2、为何判断此案出了现有法律的圈？

　　我以两次重要的专业会诊为依据，判断此案出了现有反垄断法的圈，硬打肯定要采取扭曲的游击战法。

　　在广东法院开庭初审3Q大战之前三天，我第一次意识到这一问题的严重性。这一天，即2012年4月15日，第十四届人大反垄断法高峰论坛在京召开，对此案进行了至今我认为最直指问题要害的一次分析会诊。会上，人大常委会法工委有关人士已经把此案涉及的《反垄断法》难点归纳得如此明白了：一种情况是，“传统法律可以适用于延伸到互联网”；另一种情况是，“如果（引者按：互联网）确实有新特点，涵盖不了，也可以立新的法律”。根据法学权威的诊断，我出庭前已判明，现有反垄断法不足以直接判定互联网相关市场，需要“立新的法律”。这意味着，法院接手的将是一个高难度工作：中国不是判例法的国家，但通过这一具体案件，法院要在立法部门之前，对互联网垄断的相关市场进行界定（这无异于立法）。

　　广东高院判决后，2013年6月4日的中美互联网竞争研讨会，两国顶级专家会诊，更进一步坚定了我这一看法。这次会议出席方包括中方的人大法工委、国务院法制办、国务院反垄断委员会专家咨询组等权威部门人员，以及美方的U.S.Department of Justice Antitrust Division、Office of the U.S.Trade Representative、U.S TRADE&DEVELOPMENT AGENCY的权威人士。我是中方第一个报告人，大家随后充分交流了意见。广东高院张学军庭长也谈了她的思路。整个听下来，我认定这个案不仅对中国是新的，对美国也是全新的。

　　这个案跳出就法律谈法律，就经济谈经济的匠人判案的圈看，这个判例将在事关综合国力走势（中美互联网平台之比恰为两国GDP之比）和互联网何去何从（平台化还是小农化）的战略选择关头，为中美树立一把指向未来的法律标尺。我在法庭上说，世界上最大的25家互联网企业中，美国占14家、中国占6家，欧洲一家也没有，只有零碎的小工厂，部分原因就是欧洲在互联网领域反垄断。我暗示的是：从互联网反垄断大势看，中美作为平台领先者的利益会趋近，而与欧盟作为平台失利者的利益渐行渐远。对方的英国专家证人David Stallibrass频频引述的欧盟法律，在取向上对中国具有误导性。说实在的，就算学习国外的反垄断法，我认为也应多学美国的，而不是欧盟的。很简单，学成功者，更成功；学失败者，闹不好成功都变失败了。

　　我印象非常深刻，当David在广东高院一再说英国如何如何，中国应该如何如何时，张学军忍无可忍打断他，说（大意），中国法律是独立的，按自己的判断来审案。我认为非常有主见，有见地。

　　3、法律背后的经济学问题

　　按经济基础决定上层建筑来说，本案的法律问题，要以经济学问题为基础。我不太喜欢律师远离基本面耍嘴皮子，经济学者看问题往往更切中基本问题。本案的关键经济学问题在于搞清，互联网市场与实体市场在相关市场上有什么区别。

　　利弊得失是：如果没分别，反垄断法就可以将网下规律延用到网上，结果是落后生产关系阻碍先进生产力发展；如果有分别，反垄断法需要根据网上实践，调整仅适合网下的部分，以调整生产关系来保护先进生产力发展。

　　作为发改委反电信垄断案的积极推动者，我当然知道反垄断的必要性。有人在媒体上攻击我，说我反电信垄断是斗士，轮到互联网了就成了垄断卫士。真是岂有此理，我们不能为反垄断而反垄断，反垄断的真正精神在促进市场竞争。电信领域存在的要反的垄断是行政垄断（其中的自然垄断并不是反垄断重点），而互联网是众所周知的高烈度竞争的领域，不是说互联网不能反垄断，而是不能反着反着，反到竞争头上来了。有些人在这个问题上缺乏头脑。

　　本来在法庭的激烈辩论中，是难以展开个人的学术看法的。但我还是抓住最后一次发言的机会，阐述了我的学术观点。

　　我一直认为，在市场高度竞争的互联网领域反垄断具有特殊性。这种特殊性在于：

　　第一，互联网基础平台“重资产”（固定投入）与增值应用的“轻资产”（边际投入）具有互补性。免费的平台的强大（在法庭上我回避用“垄断”这个词），可能促进收费应用的完全竞争。因此它还能不能称为垄断，要重新慎重判断。这是实体经济垄断没有的情况。如果“垄断”反而成为竞争的刺激条件，反垄断一不小心就会抑制竞争。这是照搬书本的经济学家未及细想的问题。我在法庭上举苹果APP Store的例子说明，苹果的强大，促进了70万至100万APP开发者之间的激烈竞争，中国互联网产业的繁荣，除了平台竞争，也有赖于应用的竞争。言下之意，苹果的平台被打掉，70至100万开发者的竞争就可能受到损害。这也是反垄断法为什么需要根据互联网的发展进一步完善相关市场界定的原因。

　　第二，互联网平台免费与增值服务收费植根于分享型经济，即平台所代表的固定成本（如苹果的store平台和开发工具），可以零成本复制给增值服务提供者（如APP开发者），这是与实体经济最大的区别。这是讨论“免费”的市场如何“反垄断”这一学术问题的关键与要害。不考虑资产是否可以复制来断案，一定会导致欧洲互联网平台被清零的前车之覆。

　　在法庭上我就在想，360拼命打造一把供别人砍自己的剑，如果真是“大义灭亲”，也不妨赞一个。问题是360貌似“大义灭亲”灭的，很可能是自己对的那一面（他可能以为自己垄断，其实并不垄断），这就使这出戏分外滑稽。在严肃庄严的法庭、你死我活的激辩中，想这些令人发笑的事，有点不合适，但我总是忍不住要去想。我甚至想到，等你360将来被别人诉垄断时，我还要为你去辩护呢。作为干了互联网这么多年的人，我可不想中国的互联网因为窝里斗而两败俱伤。

　　文 姜奇平