评三一诉奥巴马的阶段性胜诉

　　2014年7月16日，中国工程机械巨头三一重工发布公告，称美国巡回法院裁定，奥巴马政府禁止三一重工子公司——拉尔斯控股公司收购俄勒冈州BC风电项目的总统令违反程序正义。应该说，尽管这一裁定并不意味着三一重工可以继续完成原有投资，但裁定结果公布恰逢中美第六轮战略与经济对话结束后不久，也是这家中国企业苦等两年后的利好消息。不仅对于企业自身意义重大，而且有可能给中国企业赴美投资产生积极的示范效应，可能吸引更多中国企业投资。

　　横亘在中国企业对美投资面前的大山

　　国家安全审查机制成为美国限制外来投资的重要举措。尽管三一诉奥巴马引起各界的广泛关注，也在程序上通过马拉松式的诉讼获得机会，但阶段性胜诉很难改变该项投资被禁止的现状。

　　1.民告官引起广泛关注。2012，三一集团吸引了全球目光，一家中国民营企业因为投资被否，把美国总统告上法庭。该项投资是三一美国控股的子公司拉尔斯公司宣布收购美国俄勒冈州4个风力发电场。美国外国投资委员会（CFIUS）认为，风电场位置靠近美国军事禁区，命令终止建设和施工。拉尔斯公司状告CFIUS，认为其行政干预超出职责权限。经过协商双方达成和解，拉尔斯恢复风电场建设。但随后奥巴马直接行使总统权力，称该项目危害国家安全而予以禁止。拉尔斯随后将奥巴马和CFIUS同时告上法庭，称奥巴马违反宪法所规定的权利，CFIUS剥夺了拉尔斯公司合法商业活动缺乏的程序。尽管该项诉讼并未得到地方法院的支持，各方却对此纷纷报导，引起了全球广泛关注。

　　2.实际与潜在影响并存。实际上，受到CFIUS的干预并非只有三一一家。中国企业多次受到其直接或间接的干预。早在2005年，中海油就曾经参与收购美国优尼科公司。在收购条件显著优于竞争对手的情况下，美国从议员到CFIUS，再到媒体，各方都对中海油施加压力，迫使其不得不主动退出，导致前期投入受损。2013年，中海油再度来到北美，收购尼克森公司，但这次对加拿大公司的收购却同样受到CFIUS的干预。尽管最终获批，但周期漫长，且尼克森位于墨西哥湾的油气资源均被剥离。两次投资，尽管结果不同，CFIUS的影子都不可忽视。由美国包括情报部门在内多部门组成的这一机构，实际上反映了美国政府的战略意图，对外来投资带来了相当大的不确定性。

　　3.安全审查似暗箱操作。根据美国《外商投资与国家安全法案》（FINSA），设在美国财政部的CFIUS可以在认为威胁美国国家安全的情形下终止外国企业对美国的并购活动，该项权利有溯及效力，各投资者有主动向CFIUS申报的义务。由于对“国家安全”定义的模糊和解释的随意，CFIUS的审查有些类似暗箱操作。在每年对公众公开的报告中，并未有其审查不通过的案例，更没有对其做出决策原因的解释。作为中国企业重点关注的问题，美国政府并未有效地回应和解决。即便在中美战略经济对话上，美国也只是解释其笼统的原则和重申对各国企业的一视同仁。然而，当前的做法无法给中国企业带来境遇的改善。作为行政机构的CFIUS尽管有初审、复审等环节，允许企业澄清或做出调整，但在内部流程不设上诉机制，企业很难维护自身权益。

　　三一胜诉为未来投资提供可能新思路

　　美国经济对中国经济依旧存在较强的依赖性，特别是各州政府多愿意吸引更多的中国投资。技术进步显著减少了外资的敏感领域，为中国对美投资创造了更好环境。应充分借鉴三一的经验，积极采用司法途径保障中国企业的对美投资活动。

　　1.美国各州仍然需要中国投资。奥巴马政府实行“再工业化”战略，鼓励制造业回流，并相应实施了系列政策措施。但是，作为后工业化国家，产业结构再次从服务业为主向制造业占比提升转变并非易事。中国拥有全球最强的大规模生产制造能力，制造业企业数量众多，生产制造经验丰富。中国制造企业既有通过投资美国贴近当地消费市场的需求，又有与美国协同获得原料或能源的需求。不同需求的连接反映了中美省州之间供需的结构性差异，合作选择多样。与联邦政府对中国发展的态度不同，美国各州多希望获得更多的外来资金，而中国投资则是其最为重要的来源之一。事实上，中国巨大且保持增长的消费市场为美国相关技术、创新的需求强劲，中国投资者或留学生也为东道国注入重要的发展动力。

　　2.技术发展减少投资敏感领域。在FINSA法案中，把“关键技术”作为审查国家安全的重要内容。尽管美国依旧在高端制造等高尖端技术和3D打印等新技术领域处于全球领先地位，但其他国家科学研发投入的增加，对创新的鼓励，逐渐减弱着美国的技术优势。中国经济实力的上升同时也促进了技术能力的提升，在越来越多的领域，中美技术差距正逐步缩小，美国需要限制外国投资进入的领域相应也会逐步减少，外商投资敏感的程度也会相应减弱。面临全球安全形势恶化的新局面，中国与其他国家有着共同的利益诉求。中国积极参与国际反恐协作，在控制敏感物项方面与主要国家协同行动。西方国家应该意识到，缺少了中国这一全球第一大货物贸易出口国的管制体系是不完整的，也难以实现有效维护全球安全的目的。

　　3.美国三权分立可以形成制衡。三一的案例告诉我们，应学会在美国使用各种可能的方法维护企业自身的权益。美国的立法、司法和行政三权分立的制度也给我们提供了维护自身权益的重要选择。在行政程序难以有所突破的情况下，可以通过司法渠道，就行政程序中不合理或是违反已有法律的情形提起诉讼。三一通过司法渠道抗辩行政权的尝试并非首创，中国在面临美国提出的反倾销和反补贴合并措施的情形下，就曾经通过诉诸司法机关，获得过对行政权的制衡。美国法律保护公民的基本权利，也保护作为法人的外国投资者的基本权利。除了积极通过传统渠道维权外，中国企业也应积极、有效使用法律授予的权利，争取通过美国的司法制度解决问题，积极维护自身权益，并对行政权形成有效制衡。

　　进一步促进对美投资仍需要各方协力

　　面对短期内难以改善的壁垒，各方应把握趋势，协同努力，通过创新探索更适合中国企业的对美投资道路。

　　1.把握美国政治环境，预判制度变化可能。奥巴马政府虽已成功地使得美国经济从危机中企稳复苏，但其执政风格和措施也产生不少负面影响，使其在政治局面上并不占优势。医改方案的强行推出和企业减税措施的出台给美国财政的可持续性带来巨大挑战，也使两党之间产生了重大分歧，导致所有需要国会通过的法案、协议的进程均非常艰难，甚至致使美国一度坠下财政悬崖。自连任以来，奥巴马曾在竞选中做出的众多承诺未能兑现使得选民愈发失望。2014年下半年，美国即将面临中期选举，国会可能形成更不利于奥巴马政府的局面。即便奥巴马政府有意修改外资审查的程序或规则，在国会通过的可能性也不大。在未来一段时期，美国的国家安全审查制度依旧不会出现显著调整，中国企业对美投资面前的这座大山不会消失或降低。

　　2.继续运用对话机制，持续保持高层关注。中美关系重要而复杂，建立新型的大国间关系是摆在中美两国面前的巨大挑战。尽管社会制度、经济发展水平、文化习俗、科技水平、军事实力均有不小差异，采用对话而非对抗，采取自上而下推动的作用依旧十分重要。中美战略与经济对话，与中美人文交流高层磋商共同组成了推动双边经贸合作发展的重要机制。通过高层的交流，中美双方可以就两国甚至多边关系中出现的新问题、新情况及时商讨，探讨符合双方利益的措施，为推进合作提供最为有效的推动。中国正在推进改革的全面深化，不仅要改革国内的经济体制，更要结合全球经济发展特点，符合经济发展方向，为中国经济的可持续发展提供更为有效的支撑。中美两国的高层关注，有利于充分开展协同，在坚持合作共赢的原则下提高两国经贸、文化合作的水平。

　　3.积极拓展多方渠道，增进互动交流信任。除了中美战略经济对话以外，还应该努力探讨更多的信息交流和沟通渠道，运用各方力量，增进相互理解，减少由于信息不对称造成的误解。在中美双边关系中，政府、学界、企业等各相关主体都应该充分发挥其作用，形成有效配合和互补。为此，应该明确中方在中美交流过程中的基本原则，以及在不同时期的具体目标。应该适当转变政府在双边经贸关系中发挥的作用，推动企业担当更为积极和重要的角色。政府的作用应体现为制订协议规则，协商、沟通和解决企业面临的制度性、结构性障碍，发挥保护作用；企业应基于外部环境，根据自身发展目标和原则，积极探索发展道路；学界应有独立于西方的观点，在学术交流活动中发出中国更响亮的声音。企业应学习和适应美国的通常做法，使用公关资源为企业在美创造更好的外部环境。

　　4.完善省州合作平台，探索多种投资模式。在现有中国省与美国州合作平台的基础上，以更具战略性的宏观眼光和双方资源禀赋特点，综合布局推动省州合作的开展。省州合作应更为灵活，避免囿于形式，除了经贸领域外，人文、科技、创意等各个层面都存在不少可能的合作点，需要积极探索和有效推动。省州政府间应加强双边信息沟通平台建设，为供需信息的有效对接减少时间成本。中国企业在美行业组织应发挥更为重要的作用，向美国政府反映企业诉求，协助解决各种制约和困难。为中国地方商业银行的发展创造更为广阔的发展空间，推动省州层面的金融交流，为企业提供更为充足的资金。中美之间的合作应探索多种模式，除了双边直接投资以外，间接投资、私募基金、主权财富基金等多种形式都可以积极探索和尝试。

　　5.发展混合所有体制，降低美国敏感反应。按照全面深化改革的部署，积极发展混合所有制企业是重要举措。鼓励混合所有制企业对美投资和全球化发展，有助于降低美国对于中国“国有企业”的敏感程度。意识形态的差异导致美国对中国的国有企业持有偏见，甚至在FINSA法案和其他重要的国际协议中专门对国有企业设置特别条款。混合所有制的提出主要是为了推动中国社会的进步、激发经济的活力，发挥市场在资源配置中的决定性作用，通过竞争提高经济发展的效率。与计划经济时期以国有经济主导经济发展的思路不同，未来中国应加强市场秩序建设，通过技术标准与规范形成中国未来持续的竞争力。同时，也应继续加强与美国的沟通与解释，避免其对中国国有企业的误解，争取改善中国国有企业对美投资的环境。

　　（作者为商务部研究员）