破解“不胜任”操作难题

　　《劳动合同法》实施以来，如何处理“不胜任”员工的问题摆在了广大用人单位面前。但由于现有法律对于解除不胜任员工的规定并不具体，加之很多企业的理解偏差，给企业的单方解除操作带来了诸多隐患。那么，对于“不胜任”员工，企业在管理及处理上需注意把握哪些具体问题呢？

　　本期嘉宾

　　平磊博企业管理咨询（上海）有限公司 行政部经理 闫文

　　上海圆通速递有限公司 人事经理 舒芬

　　上海亨钧科技有限公司 人事经理 曹晓明

　　信凌可管理咨询（上海）有限公司 人事经理 蒋娅

　　点评专家

　　劳达集团咨询中心 高级咨询顾问 沈海燕

　　案例一：

　　李某是某证券公司综合部核算员，主要负责数据核算。该公司制度中有一项规定，职员在年度考评中的总成绩倒数第一（列入末位者），将被视为不胜任本职工作，直接予以解雇或者安排做杂务工，月薪、待遇等成倍减少。据了解，该规定经公司高层会议决定并写入公司制度中，员工在入职时也都有签收。李某在去年的考评中，总成绩位于倒数第二，因此对自己今年的年度考核“排名”十分担忧。虽然李某一直觉得“末位调岗”不甚合理，但因其在入职时已签收过，所以倍感焦虑。

　　话题一：“末位淘汰”等于“不胜任”吗

　　闫文：我觉得末位淘汰并不合理，考核排名末位不等于不胜任工作。“列入末位”和“不胜任”本身就是两个概念。案例中的员工最多只是工作上存在一些问题，但并不能因此来判定其胜任或不胜任。

　　曹晓明：我们公司每个月都有一次绩效考核，对员工的工作表现与业绩进行打分。在计划内完成任务的，考核结果至少会在C类及以上；如果没有完成或者结果有偏差或重大失误的，考核结果会在D类或E类。年底时，再根据员工得到的C、D、E的次数来确定进行调岗还是劝退处理。

　　就本案例而言，关键在于判断倒数第一是否属于不胜任。若该公司在实际操作中已对不胜任的情形有明确界定，对公司则是比较有利的。此外，法律并没有规定“倒数第一可以辞退”，从人力资源管理角度来说也不尽合理，如果整个团队都很优秀，采用末位淘汰显然欠缺合理性。

　　蒋娅：许多公司出于提高业绩和及时掌握生产经营状况的考虑，都会进行一些绩效考核。通常做法是业务主管给部门员工打分，不知这个过程中是否会有侧重点，但这些主管们的考评风格往往比较一致，要么全部在95分以上，要么是在80-85分之间。因此，考评过程要做到相对公平和科学是有难度的。

　　闫文：暂且不论末位淘汰是否合法，假若员工被认定为不胜任，对其直接解雇也有不妥，此时可能会涉及调岗的问题。调岗时需注意哪些问题？岗位与岗位之间要注意哪些问题？

　　沈海燕：有一点大家可能没有注意到，案例中交代的“末位淘汰”规定是通过公司高层会议决定后写入公司制度的，因此制度本身就存在严重缺陷。一般而言，制度生效需要经过民主和公示流程。如果仅依据公司高层会议决定写入制度，而未经过相应程序，这也是违法的。且不论末位淘汰合法与否，单从公司单方在制度中加入一条与员工利益相关的规定来看，就是行不通的。

　　假设制度流程上没有瑕疵，制度中也有末位淘汰这一条款，员工也签收认可，此时是否有效适用呢？根据《劳动合同法》，如果公司的制度违法，侵害了员工权益，员工可以据此提出离职并要求经济补偿金。本案例中，李某如果直接被公司以末位淘汰解雇，可以主张违法解除，同时可以要求经济补偿金。

　　本案例的关键，在于如何界定“胜任”与“不胜任”，即“胜任”和“不胜任”的标准是什么。在“胜任”的前提下，不论员工排名在第几，都很难以“不胜任”解除；而如果说员工已经“不胜任”，即便员工排名第一，也可进行相应的操作。认定员工不胜任之后，有两个选择，一是调岗，二是培训。如果选择调岗，调整后的岗位应为相近岗位，比如把销售经理调整为销售主管等。关于岗位调整后的薪酬问题，要注意在劳动合同中约定“薪随岗变”的原则。

　　案例二：

　　王某在北京某报社广告部负责核对版面工作。2014年3月10日，王某核对版面时发现某品牌广告的版面设计规格与订单不符，遂要求相关设计人员进行修改，但因时间紧迫，无法达到预期效果，导致成品与制作要求不符。刊出后，该报社无奈只好退回该品牌的广告费并赔礼道歉。同年4月，报社以王某不胜任工作为由，与其解除劳动合同，且不支付任何经济补偿，并向王某主张赔偿报社经济损失。王某认为，自己已尽职，该报社并没有具体的考核标准，对其是违法解雇，遂提起劳动仲裁。

　　话题二：“不胜任”的界定和处理

　　舒芬：我觉得报社各个部门的工作都应该有一定的时间限制。如果是在规定时间内因员工原因未完成工作任务，可进行相应处理；但如果时限明显不合理，此时追责并不稳妥。所以这个时限，对本案例而言十分重要。此外，该报社主张的经济损失，不能超过员工本人工资的20%，不足部分可通过民事诉讼等途径寻求解决。对不胜任的界定，工作和绩效考核标准需予以明确。本案例中，先要明确广告部核对版面的时间标准，工作量和核对时间之间有哪些直接关联，之后才能根据考核结果界定“胜任”或“不胜任”。但就事件本身而言，该报社的绩效考核制度显然并不健全，如是操作，风险还是很大的。

　　闫文：我觉得本案更接近于工作事故，属于失职范畴，而非工作胜任与否的问题。每个人都会犯错，这只是工作差错，而非工作能力上有问题。该报社以此为由单方解除有很大风险，若以严重失职给公司造成重大损害来处理，还是可行的。

　　曹晓明：在签订劳动合同时，王某的岗位职责并不明确，且该岗位也没有具体的考核标准，可见该报社在管理上存在较大漏洞。此外，报社向员工主张损失没有依据。因为在劳动合同中对类似情形并未做出相应约定。没有这些材料，直接追责王某，很难实际追偿。再则，王某发现了版式错误，修改工作应由设计人员完成，我认为其不负主要责任。最后，以报社研究决定来界定不胜任，并不客观，甚至可能引发其他员工的不满。

　　沈海燕：刚刚大家在讨论的时候基本都集中在不胜任和失职这两个概念的区分上，两者的区别在哪里呢？关于失职，是指员工有本职工作，但因为疏忽大意，造成一定损失。《劳动合同法》规定，员工严重失职，给企业造成重大损害的，企业可以与其解除劳动关系。关于不胜任的问题，是基于员工本身能力和表现，比如员工很努力工作但就是业绩不佳，此时就是能力上有问题了。回到案例，王某的本职工作是核对版面，但岗位职责没有事先确定，所以不能直接追究其责任。如果以不胜任解除劳动关系，有较大的法律风险。

　　一般以不胜任解除劳动合同有以下几点要求：（1）明确员工的岗位职责；（2）量化绩效考核指标；（3）明确考核标准。在界定为不胜任后，公司可选择对其调岗或培训。在实操中，很多公司既调岗又培训。如果员工调岗或培训后仍不胜任，公司才可以进行解除处理。

　　关于该报社向王某主张损失这一问题，一般用人单位向员工主张损失的，需要证明系员工自身原因造成的直接损失。若不能举证，这一主张很难得到支持。

　　对于试用期员工，用人单位可通过证明其不符合录用条件来操作。但提示一点，不是说试用期内，凡是工作表现不好的，都是不符合录用条件，所以“不符合录用条件”和“不胜任”同样需要严格区分。根据法律规定，企业可约定哪些试用期情形属于不符合录用条件。所以，企业把试用期内绩效考核不合格的情形视为不符合录用条件，还是有一定操作空间的。

　　案例三：

　　张某是某公司销售部副主管，月薪为5000元，日常工作主要负责市场拓展和开发客户。2013年5月，张某怀孕，导致部分客户开发工作不能如期完成。公司遂找张某协商调岗，转为文员，薪资下调，但张某不同意。公司制度对业绩考核有A、B、C、D四种分类，但针对每种分类可以进行何种处理却没有具体规定，且考核时间为每年年初。2014年年初，公司对张某业绩进行考核，考核结果为D，因张某处于产假期间，未能前来签字确认。而后该公司却根据这一考核结果，以张某不胜任为由单方调岗调薪。2014年3月，张某回到公司，被告知已被调岗，张某不服，遂与公司进行交涉。

　　话题三：调岗调薪如何操作

　　蒋娅：该公司一年一次绩效考核的周期有点过长。还有就是对于三期员工这类特殊群体，本来在其从事的岗位上就是有限制的，需要减轻一定的工作量，而该公司的这种考核对张某而言显失公平。就本案而言，员工岗位以及身体情况的特殊性，其实是存在协商空间的，公司选择的处理方式并不可取。

　　舒芬：处在三期内的员工，除非其有严重违纪行为，否则很难对其进行解雇，通过绩效来操作并不可行。其次公司先与员工协商调岗，但实际并没有达成一致，从法律上讲其实就没有协商，因此单方调岗不合法。对于绩效考核，本身就没有具体的考核标准和考核结果的处理规定，只凭借考核结果很难界定员工是否为不胜任。而员工也未能签字确认考核结果，即员工并没有实际认可这一考核结果。至于调薪，因为调薪的前提不存在，所以公司的操作并不合法。在仲裁调解时，该公司被支持的可能几乎为零。

　　沈海燕：就这个案例，我归纳出几个常见的问题。

　　首先，员工从事市场开发拓展工作，必然导致经常出差，现在员工怀孕，很难适应这项工作，此时若涉及调岗，薪资部分则不应降低。

　　其次，关于业绩考核中有四种分类，前面大家也有提及，每个分类适用的情形，肯定需要明确规定，即员工需要呈现怎样的业绩才能相应地给到哪种类型的考核结果；之后就涉及相应的处理，同样也需要一一参照规定。比如案例中就简单的四种分类，不能说D就是不合格，有可能C开始就不合格，所以就很难操作。在这一模块上，公司还是需要明确一下什么情况属于不胜任，比如两个D或者一个D+一个C等属于不胜任。

　　再次，关于考核周期，这在很多公司都是普遍存在的问题。很多公司都选择在年底或年初做一次绩效考核，考核后不胜任的，需要再等一年才能进行有效处理。如果公司已经规定考核周期为年，那么建议企业在考核制度中做一个规定，比如认定不胜任后，公司会给三个月的业绩调整期，将全年的指标按等量分配到这三个月，然后进行考核，如果此时员工仍然不能达标，便可对其予以解除。

　　第四，关于签字确认的问题。大家都认为是需要员工本人签字确认。毫无疑问，能够做到员工签字确认，效果自然最佳；若做不到，但公司能将前面提及的诸多前提条件都做到位，也是可行的。

　　最后，关于特殊员工的调岗调薪问题。针对一般的调岗调薪，前面已经提及，这里不再赘述。对于三期员工，主要看调岗的原因是基于怀孕这一客观事实还是其他原因。另外，提示一点，对于三期员工，在劳动合同保护上也有特殊保护的规定。