提防“漏签合同”陷阱

　　不久前，广东省某市石化加油企业行业协会来信说，从2008年《劳动合同法》实施以来，陆续接到会员单位反映被劳动者以“未签书面劳动合同”为由提出索赔，其中一宗具有代表性的案件情况是这样的：

　　广东省某市甲公司是一家全国连锁的加油站企业。旗下自营或加盟的加油站企业有九万多家，广东省内的加油站就有三百多家。由于行业特点，每座加油站均为依法注册的独立企业法人。但是出于集团业务经营和管理的需要，常常会把员工从某个加油站调动到附近的加油站去。以2009年发生的一起劳动争议为例，有一名加油员张某在首次入职时，是与A加油站签订的劳动合同，合同期为三年。在合同履行期间，集团公司因“内部调动”的需要，将其调动到附近的B加油站继续担任加油员工作。因为A加油站和B加油站相距不远，因此并没有给员工的上下班造成不便。因为这类“内部调动”比较常见，因此该公司并未就此与张某签订书面劳动合同变更手续，该员工也表示同意。

　　2010年，在没有任何征兆的情况下，张某向当地劳动争议仲裁委员会提出诉求，要求“B加油站”支付其未签书面“劳动合同”的双倍工资差额。经劳动仲裁委员会调解，最终由B加油站支付给张某调解款四万余元。

　　张某在离开甲公司后，随即到该市另一个同行业企业的C加油站求职，录用后也未签订书面劳动合同。2012年，张某再一次以同样的理由提请仲裁。经过劳动仲裁和两级法院诉讼，最终判决为C加油站支付双倍工资差额数万元以及经济补偿金。虽然C加油站主张张某为恶意“碰瓷”者，不应采信其主张，但法院认为，C加油站的主张仅为推测，并无实质证据，且确实存在未与张某签订书面劳动合同的事实，遂做出上述判决。

　　《劳动合同法》规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，同时规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。用人单位应该最迟在与劳动者建立用工关系后的一个月内，与其签订书面劳动合同，否则将会被裁判支付最多11个月的额外一倍工资。

　　另据“广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》粤高法〔2012〕284号”第14条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》的相关规定向劳动者每月支付二倍工资”。可见，未及时与劳动者签订书面劳动合同的法律后果是相当严厉的，对于单位签约过程中应当履行的通知义务和自我救济手段也都有十分严格的规定。

　　在案例中，甲、乙公司均为连锁经营的集团公司，其下辖的分支机构多为以自己名义承担法律责任的独立法人。因此在办理“连锁经营的集团公司的内部管理”事务的同时，不能忘记“集团内部各子公司是各自独立法人”的情况，需要以“量体裁衣”的方式提前做出安排，以防“职业碰瓷者”钻空子。

　　笔者建议，对于这种集团公司，在其内部员工调动的问题上，应当做好预防措施，并根据集团公司及下辖的各分支机构的特点，制定不同的执行策略：

　　若“集团公司”是为了一定的目的组织起来共同行动的团体公司，它们以资本为主要联结纽带，以母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范，由母公司、子公司、参股公司及其他成员共同组成企业法人联合体。以“XXX集团”为例，XXX集团即是法定的XXX旗下的全体母公司、子公司、分公司的集合体。对于这种真正意义上的集团公司，由于其每个分支机构之间均有明确的法律上的联系，因此员工在其内部的母公司、子公司、分公司之间调动时，其中每一家分支机构均不会发生“未签订书面劳动合同”的风险。

　　若“集团公司”为一般意义上的集团公司，就像我们常常看到广告上称呼的某某集团公司的名头，其实这不过是多个公司在业务、流通、生产等方面联系紧密，从而聚集在一起形成的公司（或者企业）联盟，这种“集团公司”并不是法律意义上的“集团公司”。在这种情形下，常见“集团公司”的“总公司”所依附的载体仅为一个母公司，其下辖的各分支机构均为该公司的分公司。

　　这种情况下，建议全体员工的劳动合同都与母公司签订为宜，且通过专人进行管理或通过ERP、SAAS等人力资源软件平台实现员工新旧合同期限的无缝衔接。上述咨询个案的甲、乙公司，目前已经将其下辖的各独立法人的加油站，全部整合为母公司的分公司，分公司不再与员工签订劳动合同，仅负责对员工的属地管理。在母公司与员工所签订的劳动合同内，明确约定员工今后可能派往的多个工作地点，并且明确约定由当地的分公司负责属地管理和缴纳社会保险。这样的操作方式，可有效杜绝某些“职业碰瓷者”利用公司联盟在成员公司之间的调动，产生所谓“事实劳动关系”问题，但若因此刻意改变企业的子公司、分公司股权结构和组织新式，并非易事。因此企业高层管理者，在设计集团公司与各分支机构的组织架构时，应当充分考虑到降低劳动法和员工关系风险的需要。

　　若上述公司联盟所辖的分支机多为子公司，在公司联盟的内部进行员工调动时，处理方式就要繁琐一些。

　　首先，应通过“员工手册”及“劳动合同”，明确约定公司联盟下的各分支机构有哪些，并向劳动者公示和签收。明确约定在公司联盟旗下的各子公司之调动的，不改变其与原有劳动合同的隶属关系，前后公司均承认其合并累计的工作年限。

　　其次，在进行员工内部调动时，要求其做出书面签字选择：要么承认与原公司已签订的劳动合同继续有效，要么重新与新公司签订劳动合同或变更协议，从而在本质上杜绝某些劳动者主张与后一个公司之间“未签订书面劳动合同”形成“事实劳动关系”的现象。

　　文/谢严兴