海洋法系与大陆法系中的使用权

　　分享经济的核心是“使用而非拥有”。如何理解这里的“使用”，人们的思维中往往存在一个盲点。这就是海洋法系的文化与大陆法系的文化，说着同样的话，但理解可能是相反的。这一点不仅一般人往往感觉不出，甚至专家都不一定意识得到。但深算之后发现，这可能是影响分享经济商业和法律的一个关键问题。

　　在所有权中使用与拥有这两个基本点上，海洋法系更加侧重使用（往往不制定物权法，如美国）；大陆法系更加侧重拥有（通常制定物权法，如法德）。分享经济是“使用而非拥有”，自然应与海洋法系的理念更为接近一些。中国是大陆国家，需要在这个问题上，认识自己可能具有的思维盲区。

　　从历史观察中可以发现，海洋法系国家相比大陆法系国家更加注重使用。英国就是代表，它在分享经济立法中走在前列不是偶然的。从历史上看，租佃制是一种典型的“使用而非拥有”（以租代买）的制度。英国的土地所有权中，使用权更为独立，其租佃制接近永佃制。法国的租佃制更强调支配权。观察历史对预测未来有很大帮助。

　　与英国地主广泛成为稳定的食租者不同，在法国，“在14和15世纪，领主法庭审判官越来越不愿承认农民对租地的继承权，而习惯于由土地证书—土地保有权证书—来确认租地。”也就是说，所有权中的使用权地位下降，而支配权地位上升。出现典型的大陆法系的特征。“在许多世纪中，所有有关土地权的诉讼或有关土地收益的诉讼都是以‘法定占有’为依据。”一方面，在土地的等级所有中，“领地吞食着并榨干了租地”，土地实际拥有者的支配权空间被领主挤压；另一方面，明确支配权的要求越来越迫切，“究竟谁是封地的所有者？是领主还是附臣？究竟谁是租地的所有者？是领主还是平民？必须不惜一切代价地去了解这一点。”这两方面都加强了支配权在所有权中的地位。

　　分成制在欧洲是在使用权相对弱势的背景下突然之间出现的。据布洛赫在《法国农村史》中研究，“在整个中世纪时期，许多地方几乎还完全不知道分成制租佃这回事。”“从16世纪开始，突然地出现了分成租佃制。”“至少是到18世纪，分成制才在整个法国普及直来并站住了脚跟不断发展。”据说是为了在经受战乱后，保护使用者的继承地位不被剥夺，保护拥有者的收入不被货币贬值所剥夺。

　　来自海洋法系背景的阿瑟·扬认为，分成制是导致“法国农业‘一团糟’”的惟一原因。据历史分析，这可能与法国农业赋税过重有关。斯密在《国富论》下卷中，用大量篇幅从税收（地租税）角度比较了英法实行定额制与分成制的得失。指出：“土地税随地租变动而变动，其征收费用，无疑较额定不变的所费为多”；“可变土地税会阻碍耕地改良”。

　　法国地租比英国低，但佃农赋税较高。说明一个问题，土地收益被土地（王有-实际拥有）二元所有权结构中的上层掠夺较甚。“从13世纪以后，国王法庭逐渐地蚕食了领主裁判权。”这使本应用于激励土地实际拥有者加大土地投入的那一部分分成，落到了非实际拥有者手中。难怪斯密会得出分成制不利耕地改良的特殊结论。他讽刺这是“被法国自命为经济学派的那一派学者”的馊主意，将地租税由地主那里转嫁给了佃农。但西斯蒙第对分成制备加推崇，与斯密、杨的观点截然相反。

　　其实，不是分成制本身导致了问题，它与出于化解风险来发展分成制是两回事，而恰是大陆法系下所有权以支配权为中心的传统—它是现实历史的上层建筑表现—扭曲了拥有与使用之间的利益关系。法国分成制的演进，是国家资源垄断者向使用者出高价形成的。这给未来的分享经济一个警示，如果在资源利用上有朝一日形成“国有-平台拥有”双层支配权结构，利用国有支配权过度对使用收税，税负可能象法国分成制那样，转嫁给草根创业者。当前，开放数据运动、电子商务税收等就正面临此类政策选择，需要从历史获得经验性的启示。

　　与法国形成鲜明对照，“英国极少见到分成租佃制的情况”。这正是海洋法系所有权思想的根本特征。斯密的思想是建立在英国实践基础上的，而“被法国自命为经济学派的那一派学者”则是建立在法国实践的基础之上。双方的不同不仅是思想的不同，更是背后依托的实践的不同。

　　在斯密看来，“英国地主，无疑是由这土地税不变的恒久性，得到了利益的。”英国实行定额租佃制，前提是英国君主弱势，土地关系主要变成掌握土地保有权的地主与掌握土地使用权的佃农之间的关系。随着经济稳定，英国出现了与中国近代同样的土地永佃化的趋势，与之相应的，就是使用权逐步走向所有权的中心。

　　斯密偏爱定额租佃制，鼓吹采用“保障最长租期使不为各种承继人所妨害的法律”，支持定额租佃，并终身保有土地。

　　这种传统从斯密时代一直延续至今。当代英国土地所有权中，对应使用权的叫“租业权”，对应支配权（即大陆法系土地所有权）的叫“永业权”。与日本相比，英国的使用权更为独立，接近永佃制。

　　永业权之所以不直接称为拥有权，是因为英国存在类似中国先秦的王有传统和二元土地所有权结构色，认为土地名义归国王拥有，土地实际拥有者只不过是土地保有权。但在法律上，永业权与土地支配权可以基本等量齐观。

　　租业权指的是土地租赁权，它与永业权的主要区别是有期限性，但期限一般很长，长期不动产租赁一般以99年为常例，如果有后嗣，还存在永久的生涯租赁权（leases for lives）。通过更新权（renewal）还可以不断延续租期。例如，以不变的地租、99年乃至999年的地租来设定更新期间，就可以达到永佃的效果。

　　英国由于不像大陆法系国家那样看重支配权的绝对性，因此所有权立法的趋势，一直是加强使用权。先是推动租赁权保护，再发展到推动租赁权的解放。《1967年不动产租业权改革法》（Leasehold Reform Act 1967）提出了“租业解放权”（leasehold enfranchisement）：“租业权人获得自己保有地上的无继承人范围限制的可继承不动产权的同时，也获得了其他的所有优先于自己不动产租赁权益，以及具有强制性的购买权，因而成为永业权人的权利。”意思是土地使用者，可以通过强制购买，转变为土地实际拥有者。这在实质上“剥夺了原永业权人定期收取费用的权利，使得永业权人的土地租赁在某种程度上等同于土地出卖”。

　　其实，从合约的观点看，分成租佃制、定额租佃制包括自耕种，效率可能都是一样的。之所以英法走上不同道路，主要取决于国情的路径锁定。分成制今天适应了信息经济高风险、高收益的市场条件，开辟了一条发展的新路。定额租佃制是中国、英国等农业经济曾经的选择，从历史经验中可以看出，以“租业解放权”为代表的实践，是一个有借鉴性的思路。分享经济最终要求打破对资源的垄断，以使用为中心重构所有权。

　　中国虽属于大陆型国家，但从古代土地所有权类型看，更接近海洋法系的取向（以资源有效利用为基础，强调使用而非拥有）；当代中国的物权法，却全盘照搬照抄大陆法系教条；然而诡异的是，互联网潮流却将分享经济实践急剧扯向海洋法系方向的选择（使用而非拥有）。在此风向不定情况下，观察比较这个问题的历史源头，对冷静判断适合未来中国自己发展的道路，避免跟风摇摆，具有定盘星的现实意义。

　　姜奇平