专家坐诊

　　如何审查新入职员工是否有竞业限制

　　现在有一些来应聘的员工与前公司曾签有竞业限制协议，但是在面试时却刻意隐瞒这一点，导致我们很容易录用还未解除竞业限制的人员，这就会给公司带来潜在风险。请问，通过什么办法能避免招聘到这样的员工，如何规避这类风险呢？

　　依照《劳动合同法》第八条的规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。入职审查（背景调查），是用人单位充分利用法定知情权，降低人力资源管理成本，避免潜在的法律风险的最好机会。查明员工是否与其他用人单位签有竞业限制协议便是入职审查的重要部分。

　　在招用高级管理人员、高级技术人员或其他有可能掌握商业机密的员工时，用人单位不妨按照以下方法对员工是否存有竞业限制进行严格审查，以规避相关法律风险。

　　1.详细了解该员工在前单位是否为高级管理人员、高级技术人员或其他可能负有保密义务的人员。

　　2.通过查阅员工简历信息及问询谈话，向员工本人了解，是否与之前的用人单位签有竞业限制协议。

　　3.对拟聘用人员进行背景调查，向聘用者之前的用人单位确认拟聘用者是否签订过竞业限制协议。

　　4.入职时，要求聘用人员以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制协议或已解除所有竞业限制的承诺。

　　如用人单位已经按照上述方法履行了审查义务，仍无法得知员工存有竞业限制义务，则在主观上不存在过错，无需再对员工违反竞业限制承担相关连带责任。当然，一般来说，如果公司因为该员工披露机密而获取了经济利益，对于其所获的经济利益还是需要如实返还的。

　　终止竞业限制，还支付竞业限制补偿吗

　　我公司最近打算和一名员工解除劳动合同，该员工入职时曾签过一份竞业限制协议，约定公司将按照该员工离职前12个月月平均工资的30%按月支付竞业限制补偿。现在，公司觉得员工的岗位没有必要执行这个竞业限制，准备免除该员工的就业限制，如果我们在和员工解除劳动合同时，主动和员工说明不再需要履行竞业限制义务，还需要按月支付竞业限制补偿金吗？又或者会不会被算违约而支付违约金？

　　《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制协议履行过程中，用人单位单方面解除竞业限制协议的，需向劳动者额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。

　　综上，竞业限制期限的起算时间是指用人单位与劳动者之间的劳动关系解除或终止之日。而用人单位需向劳动者支付竞业限制补偿金的前提条件则是在竞业限制期内，是劳动者履行了竞业限制义务。因此，贵公司在和员工解除劳动合同时，那份竞业限制协议尚未生效，竞业限制期限还没有正式起算，员工也还没有实际履行竞业限制义务，此时，如果贵公司主动放弃要求员工履行竞业限制的权利，并不违反法律和行政法规的强制性规定，只要将免除竞业限制义务的意思明确向员工表达，就无需在之后的日子里向员工支付竞业限制补偿，也不需要支付提前解除合同的违约金。

　　在此提醒用人单位，如果用人单位和劳动者约定了竞业限制义务，一定要在和员工解除或终止劳动关系之日或之前明确告知劳动者是否免除该义务，考虑到日后取证问题，最好通过书面的形式告知，并让员工签收。如果用人单位没有告知免除义务，而劳动者履行了竞业限制义务，劳动者则可以主张竞业限制补偿金，用人单位以无需其竞业为由的抗辩理由不会被采信。如果用人单位在竞业限制协议生效后（解除或终止劳动关系次日起）才向劳动者提出为其免除该义务，则需要向劳动者额外支付三个月的竞业补偿。另外，若需要员工履行竞业限制义务，却又没有依照协议约定按月支付竞业限制补偿，反而超过三个月没有支付竞业限制补偿金的，劳动者可以单方面解除竞业限制协议，并可向用人单位主张拖欠的竞业限制补偿金。

　　企业能否限制签有保密协议的员工

　　我公司有很多销售人员，日常工作中经常都会涉及公司的客户名单、销售信息等经营信息，这些信息对公司经营具有极其重要的作用，因而不能向外界透露。但是，由于销售人员流动性较大，经常有离职员工泄露信息，很有可能给公司经营带来极大的影响。请问，该如何防范这类员工泄露商业机密？对于签订了保密协议的销售人员，能否禁止他们去竞争对手的公司工作？

　　员工对于在职期间从公司获得的商业秘密具有保密义务和责任。掌握重要商业信息的员工一旦将商业秘密泄露给竞争对手，往往会给公司造成巨大的损失。因而，公司应当加强对这些人员的保密管理以及公司商业秘密保护方面的管理。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在日常管理中，应当与能够掌握重要商业信息的员工及时签订保密协议或竞业限制协议，同时安排不同人员分管不同模块，分解公司的商业秘密的管理归属，尽量避免核心商业秘密同时掌握在一个员工手上，以分摊秘密泄露风险，降低秘密泄露的损失。并且，一旦发现员工有泄露商业秘密的情形，应及时收集证据，必要时依法追究员工的法律责任，避免给公司扩大损失。这些员工离职时，也应当做好离职前的交接管理，尽量确保员工及时脱密。

　　需要明确的是，虽然保密协议与竞业限制协议都是企业保护商业秘密的有效措施，但两者是不同的。保密协议仅通过与保密义务人约定保密义务的方式进行商业秘密保护，竞业限制协议才是通过与特定人员约定禁止其某些就业的方式来保护商业秘密。因此，与员工签署单纯约定保密条款的保密协议是不能禁止员工到竞争对手单位工作的。只有与员工在保密协议中约定竞业限制条款或另外签订竞业限制协议，才能限制员工就业。同时，在竞业期限内，公司还应当依照协议约定按月准时向员工支付经济补偿。依照现行标准，约定的补偿标准每月不得低于员工在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，也不得低于当地最低工资标准。如果公司没有严格依照约定支付相关补偿，员工是有权解除协议并继续就业的。

　　未签订保密协议，员工还有保密义务吗

　　我们是一家软件公司，公司有不少程序员，因为工作需要，这些员工或多或少都会接触到我们公司的核心技术。最近我们发现，时常有程序员或者因为回家加班，或者出于其他情况，总是在未经允许的情况下私自将技术资料下载到自己的电脑上或存入电子邮箱中。这样一来，给我们公司增加了不少泄密的风险。按照公司规定，员工如果擅自下载公司机密，是可以予以记过处分并进行罚款的。但是，我们实际上并没有和员工签署保密协议，也没有向员工支付保密费。那么，可以按照员工手册规定对员工进行处理么？再有，对于那些已经离职的员工，如果他们使用之前下载的资料，公司又没办法通过员工手册处理，又应该怎么办呢？

　　企业招用员工，将商业机密告知员工并允许其使用，是对该员工的信任以及生产经营的需要，而员工也正是职务原因，才有机会接触和掌握这些商业机密，因此，可以明确的是，员工对于在岗期间获取的公司商业机密负有保密义务，否则，不仅会扰乱正常的竞争市场秩序，也有悖诚实守信原则，所以，不论公司有没有和员工签保密协议，不论公司是否支付保密费，不论是在职期间还是离职后，员工都有为其知晓的公司商业机密保密的义务。

　　对于违反了公司保密规定的员工应该如何处理呢？

　　一方面，可以根据员工泄密的具体行为，对应公司的员工手册或其他规章制度，看看是否符合违纪情形，按照违纪进行处理；另一方面，如果员工的泄密行为给公司造成了实际损失，公司则可以要求员工承担侵犯公司商业机密的损害赔偿责任，赔偿给公司造成的实际损失。但是，如来信所说的情形，如果该员工的违规行为尚未给公司造成损失，公司却对员工进行处罚，这肯定是不合适的。一来本身用人单位对员工没有罚款权，对员工进行罚款没有法律依据；二来损失尚未形成，员工对公司没有损害赔偿责任，因此，不需要承担经济责任。

　　同样，如果员工的泄密行为给公司造成了实际损失，即使员工已经离职，公司也可以以侵犯公司商业机密为由要求员工承担侵权责任，赔偿相应损失。

　　另外，如果员工的泄密行为非常恶劣，给公司造成了非常严重的影响，还可以考虑追究员工的刑事责任。我国《刑法》对于侵犯商业秘密的行为做了明确规定，一旦符合刑法的犯罪构成要件，有符合法律规定的侵犯商业机密行为之一，给商业机密的权利人造成重大损失，可处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　需要强调一点，尽管一些企业没有与员工签订保密协议，员工也仍然应当为其泄密行为承担相应的责任，但是，这并不意味着保密协议不重要，或可有可无。一份完善的保密协议，是企业有效保护商业机密的重要前提。一方面，保密协议中可以具体明确商业机密的范围和内容，否则，企业商业信息遭到泄露时，很可能会因为该信息是否属于商业机密发生争议，而争议的结果有时候会和企业的初衷相悖；另一方面，保密协议可以规定违约责任。实践操作中，因泄露商业机密造成的损失是很难计算的，企业要举证也非常困难，如果企业事先与员工对泄密的违约责任有约定，就可以省却很多举证难题直接要求承担违约责任，同时还可以通过这样的条款，让员工清楚泄密的后果，而反过来抑制员工泄密行为的发生。

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