浅析对赌协议的法律规范与会计处理

　　王剑

　　青岛市崂山区科技创新委员会

　　摘要：随着经济的发展，投资的样态不断多元。对赌协议作为近年来新兴的投资方式，引发了理论与实务界广泛的关注。无论在其法律规范还是会计处理方面，对赌协议一直都有不小的争议。本文通过整理近年来在司法实践和会计实务中与对赌协议相关的法律规范与会计处理准则，探讨对赌协议的法律规范和会计处理的新进展。

　　关键词：对赌协议；法律效力；协议履行；会计处理

　　一、引言

　　经济的发展，离不开制度的创新，制度的创新需要实践的检验。被称为“第三种投资”的对赌协议近年来在资本市场中越来越收到投资者的青睐。对赌协议，又称“估值调整协议”，是在风险投资及企业合并领域的一种创新型制度安排：首先，投资者向目标公司投资并成为股东；同时，投资者会和目标公司或者原股东就目标公司未来的经营业绩或者公司上市时间等事项作出约定。如果约定目标未能实现，则由目标公司或其股东按照协议约定，对投资者进行股权补偿、现金补偿或回购投资者的股权。

　　作为一种新兴的投资方式，对赌协议有效协调了投资双方间的信息不对称问题并且有助于投资方对被投资企业进行“投后管理”，能够实现对目标公司控股股东及管理层的激励。近年来，越来越多的投资者在并购中引入了对赌协议。然而，关于对赌协议的法律纠纷与会计处理上的疑难问题也层出不穷。

　　二、对赌协议的法律规范

　　在与对赌协议相关的司法实践中，法院面临最多的问题即关于对赌协议的效力与履行的问题。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”等形式。

　　在《九民纪要》颁布之前，在对赌协议的效力问题上，投资方与目标公司“对赌”是否有效及如何履行备受争议。我国“对赌协议”第一案“世恒案” 中，最高院的判决宣告了“与目标公司”对赌无效的裁判原则。而新颁布的《九民纪要》改变了这一规则：投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。

　　在协议的履行方面，投资方主张实际履行“对赌协议”的，人民法院应当审查是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。这一规定可以从以下两个层次进行理解：（1）如果投资方请求目标公司回购股权，目标公司必须按照《公司法》的规定完成减资程序。这一规定是基于“资本维持”原则下，保护债权人利益的考量，因为公司减少注册资本金必须经过债权人的同意，同时经代表三分之二以上表决权股份的股东同意方可进行减资，减少注册资本金会导致公司责任财产减少，从而侵害了债权人权益；（2）如果投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，则该项补偿应视为利润分配。法院应当依据《公司法》关于“股东不得抽逃出资”的规定以及关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。当然，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

　　如前所述，《九民纪要》为投资者请求目标公司及股东履行对赌协议提供了两种方式，即减资或利润分配。但问题随之而来，无论是减资还是利润分配，都需要股东会就减资事宜或者利润分配事项作出决议。而多数对赌协议的投资方并非控股股东，对目标公司的股东会和董事会并不享有控制权，一旦目标公司不履行减资程序或者不召开股东会就分红作决议，投资者也往往面临维权难的困境。因为上述事项属于公司内部治理的范围，股东无权起诉公司要求公司召开股东会作出决议。要破除这一困境，就要求投资者在“对赌协议”中约定对大股东诸如分红权的限制性条款以维护自身合法权益。

　　三、对赌协议的会计处理

　　对赌协议常见于企业并购、引入风险投资等交易，在此类交易中，对赌协议在会计上被称作“或有对价”，通常指如果特定未来事项发生或满足特定条件，作为换取对被收购方的控制交易的一部分，收购方向被收购方原所有者转移额外资产或权益的义务。

　　在或有对价的会计处理上，我国的《企业会计准则》吸收借鉴了IASB 发布的《国际财务报告准则》的规定，对或有对价的计量模式按照同一控制下的企业合并和非同一控制下的企业合并进行区分，分别采用“或有事项模式”和“金融工具模式”进行处理。

　　实务中，上市公司在企业合并、股权投资所涉或有对价处理一直是证监会监管工作关注的重点问题。有分析数据显示，上市公司在或有对价会计处理上的主要问题集中在：或有对价基本处理原则执行不当，未将非同一控制下的企业合并中形成的或有对价按照“金融工具模式”进行会计处理；以自身权益工具结算或有对价的公允价值计量不当，未反映业绩承诺期间各资产负债表日，以股份结算的或有对价的当前市场价值等领域。

　　（一）或有对价计量的基本原则

　　新金融工具准则颁布后，企业在非同一控制下的企业合并中确认的或有对价构成金融资产的，该金融资产应当分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。在购买日，购买方应基于对标的企业未来业绩预测情况、或有对价支付方信用风险、货币时间价值等因素确定或有对价的公允价值。后续计量方面，在业绩承诺期间的资产负债表日，或有对价应以基于标的企业实际业绩进行估计的公允价值进行计量，相关变动计入 “公允价值变动损益”。终止确认时，当承诺期结束，应按确定可收取的补偿金额，终止确认以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。实务中，部分上市公司错误地采用了“或有事项模式”处理非同一控制下的企业合并形成的或有对价，在业绩承诺期结束时将应收补偿金额计入“营业外收入”，这属于错误的列报。

　　（二）自身权益工具结算或有对价的会计处理

　　对于以目标企业回购股权等以权益工具结算的或有对价，需要区分结算的权益工具数量是否满足“固定换固定”原则分别进行处理。如果根据合同约定，企业可收取可变数量的自身权益工具（非衍生工具），或将以变动数量的自身权益工具交换变动金额的现金或其他金融资产（衍生工具），则该项或有对价满足金融资产定义，应当按照前述“金融资产模式”进行后续计量。反之，则应按照权益工具进行计量。在此情况下，在购买日，相关权益工具已按发行价确认，不需要因业绩补偿条款对相关权益工具做额外账务处理。在后续业绩承诺期间，属于权益工具的或有对价不需要重新计量；业绩承诺期结束，其后续清偿应在所有者权益内部进行会计处理。

　　实务中，在对以自身股份结算业绩补偿后续公允价值计量的常见错误是，每个资产负债表日，以应补偿股份数量×收购日股份发行价格作为公允价值。正确的方法应为，以应补偿股份数量×资产负债表日股份市价作为公允价值。原因在于，前述错误做法不符合公允价值计量的基本原则。所谓公允价值计量，是指在计量日当前市场条件下，“市场参与者”之间发生“有序交易”时，出售一项资产或转移一项负债的价格，也即“脱手价格”。显然，公允价值的参照标准是“计量日”也就是资产负债表日，而非收购日。当然，在实务中，补偿方应补偿股份很可能由于上市公司相关监管法规规定，处于限售期。对于上市公司相关监管法规规定的限售因素，实质上针对的是特定股东的限制，并非上市公司股份本身受限，因此，不属于公允价值计量准则所述的限制因素，在此无需考虑。

　　四、结语

　　在当下的企业并购和风险投资领域，对赌协议已经成为了平衡风险和收益的有效工具，得到了广泛的应用。然而新生事物的发展总是伴随着矛盾与争议，于对赌协议而言，无论是法律规范还是会计处理原则，都在一步步完善，一步步适用于我国国情。经济的发展呼唤制度的进步，制度的完善仍需要我们不断探索。

　　作者简介：王剑（1993.02-），男，汉，山东省青岛市人，青岛理工大学商学院2011 级财务管理专业本科毕业，中级会计师。

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