新《公司法》下的国有企业公司治理

　　◎杨威

　　一、引言

　　根据公开报道数据，截至2021 年年底，中央党政机关和直属事业单位所管理企业中公司制企业占比97.7%，地方国有企业中公司制企业占比99.9%，国企公司制改革至此基本完成。国企在所有制性质上具有特殊性并受国资监管，但同时也是一般的公司法人，需遵守《公司法》等一般性商事法律，尤其是在2015 年开启的国企深化改革背景下，国企要建立健全各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的法人治理结构，需更加重视《公司法》。

　　新《公司法》于2023 年12 月29 日修订通过，自2024 年7 月1 日起施行，相较于之前的修订，本次修订幅度较大，影响较广。按照全国法工委答记者问的说法，本次《公司法》修订目的包括深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度，在内容上新《公司法》作为企业组织法，也吸收了新一轮国企改革的成果，将一些行之有效的改革措施成熟定型，并设国家出资公司专章对国有一级企业进行规范，还提出了其他一些新的要求。因此，及时对新《公司法》有关国企公司治理条款进行研究十分必要，下面笔者将结合实务经验重点选择新《公司法》具有实质修订的条款对国企公司治理的影响进行解析，以资参考。

　　二、对国企公司治理结构的影响

　　国企公司治理的中国特色之一是实行“三重一大”制度，即党组织、董事会、未设董事会的经理班子以会议的形式对各自职责权限内的“三重一大”事项作出集体决策。不过，国资监管要求的“三重一大”制度并不是与公司治理结构独立平行存在的另一套决策制度，而是与之有机结合的，也就是说，国企党组织、董事会、未设董事会的经理班子对“三重一大”事项决策权限的划分、议事程序等也应遵守《公司法》以及企业公司章程的规定。因此，新《公司法》对公司治理结构条款的修订对国企治理结构也会产生重要影响，包括治理结构设置、职权划分以及议事程序等多个方面。

　　（一）明确国家出资公司党的领导地位及其职能

　　在本轮国企深化改革中，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36 号）规定：“要明确党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位，将党建工作总体要求纳入国有企业章程。”2020 年12 月31日印发的《国有企业公司章程制定管理办法》第九条规定：“公司党组织条款应当按照《中国共产党章程》《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》等有关规定，写明党委（党组）或党支部（党总支）的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项。明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。”由此，党建入国企章程进度明显加快。

　　可见，国企公司治理的另一中国特色之一是党的领导，国企应在公司章程、“三重一大”等内部管理制度中明确党组织在企业决策、执行、监督各环节的权责和工作方式，使党组织成为企业法人治理结构的有机组成部分。对此，新《公司法》第一百七十条规定：“国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。”这是法律层面首次明确党组织在国企中的领导地位及其职能，也意味着之前国资监管政策的要求将具有法律的保障。

　　需要说明的是，前述条款的“国家出资公司”仍指国家直接出资的一级企业，并未包括其下属各级子公司，但从相关国资监管政策与实践要求看，一级企业下属各级子公司也应执行。但是，实践中，国企参与投资新设的公司或收并购的企业可能存在党员人数暂时不够不足以成立党委的情况，进而造成的困惑有二。

　　首先，企业暂无法成立党组织，此时如何落实党对国企的领导要求？结合实践看，可依据《中国共产党支部工作条例（试行）》的规定成立联合党支部作为过渡。

　　其次，国企党支部能否行使对重大事项前置研究讨论的职权？对此，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36 号）规定的行权主体是党委（党组），而《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十五条也规定：国有企业重大经营管理事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或者经理层作出决定。但其第十二条又规定：具有人财物重大事项决策权且不设党委的独立法人企业的党支部（党总支），一般由党员负责人担任书记和委员，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关。

　　（二）监事会/ 监事不再是治理结构的必备项

　　在此之前，监事会/ 监事是公司治理结构必不可少的一环，国有企业也长期实行外派监事制度，但由于实践中其效果不佳，逐渐沦为鸡肋，至2018 年国家机构改革时明确：国有企业不再设立国有重点大型企业监事会，与国企领导干部经济责任审计并归审计署。

　　针对监事会/ 监事存废问题，新《公司法》提供了更为灵活的选择，其第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”第一百七十六条针对国有独资公司也作出了类似规定，其第八十三条则规定：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”至此，监事会/ 监事之于国企成为选择项。

　　那么，国企是否还有必要设置监事会/ 监事呢？有人提出，国企存在内控、审计、纪检、法务与风控等制度，再多设监事会/ 监事实无意义，但笔者认为，既然立法没有完全否定监事会/ 监事，说明监事会/ 监事仍具有一定的积极意义，企业是否设置应结合自身实际情况决定。但是，如决定设置或保留监事会/ 监事，则需在制度、人员配备、人员激励考核以及监督协同等方面加强，以提高其效能。就监事会/ 监事的存废问题，笔者认为，需考虑的因素如下。

　　首先，各国企的内控、审计、纪检、法务与风控水平不一，实际效果也存在差异，而监事会/监事作为重要监督力量可以依据《公司法》行使监督权，必要时还可提起召开股东会、调查甚至诉讼，这是其他监督手段基本不具备的，故其在一定场景与条件下具有不可替代的作用，比如在国有相对控股、参股企业中。

　　其次，由董事组成的审计委员会行使监事会职权可能存在一定的缺陷。一方面，审计委员会是董事会下属机构，其成员来自董事会，故难以期待其监督董事会及其成员的有效性，而监事会/监事则具有与董事会及其成员平行的地位，可对董事会及其成员进行监督。另一方面，国有企业对所投资的相对控股或参股企业委派的董事人员如未进入审计委员会，就可能造成监督缺位，因为国有企业作为股东对前述企业自上而下的行政化监督手段可能并不太好使，效果可能并不如具有《公司法》保障的监事会/ 监事，这也是实践中很多国企股东在投资中争取监事席位的原因。此外，从实操层面看，除国有一级企业董事会规模较大、人员综合素质较高外，许多下属各级子企业董事会成员人数偏少，综合素质较低，且其本职、兼职工作量大，要求其部分成员组成审计委员会并切实有效行使监事会职权未免强人所难。

　　（三）董事会职工代表设置的要求变化

　　按照原《公司法》规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。对此，新《公司法》直接删除了该规定，改为“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”。也就是说，无论是否为国有企业，均以职工人数作为董事会应设职工代表的标准，但新《公司法》维持了国有独资公司董事会应有职工代表的规定。

　　值得注意的是，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36 号）明确，国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事，也就是说，虽然新《公司法》有了前述修改，但在国资监管政策未改变的情况，两个以上国有投资主体出资设立的国有全资公司仍以设职工董事为宜。

　　此外，实践中由于种种原因，国企在董事会应设职工代表而未设的情况是存在的，从国企治理合规角度看，这显然是应整改的事项，但如确应设而未设职工代表，有何法律后果呢？原、新《公司法》均无明确规定，而其中核心问题是应设而未设职工代表是否影响董事会决议效力？从新《公司法》第二十六条、第二十七条规定看，该情形不构成董事会决议无效、可撤销、不成立的条件。因此，笔者倾向于认为，鉴于不按规定设置职工董事仅属于轻微瑕疵，不会影响后续作出的董事会决议效力，但这毕竟是不合规的事项，国企在实操中还是应及时予以设置。

　　（四）股东会、董事会与总经理职权出现调整按照“国办发〔2017〕36 号”文件和“三重一大”政策的规定，合理明确国企内部组织机构的职权划分是实现公司治理各负其责、规范运作、相互衔接、有效制衡目标的前提。更为重要的是，近年来国企正在进行授权、放权改革，哪些权限可以授权、放权，哪些不可以，是改革实践中让人较为困惑的问题。新《公司法》在公司股东会、董事会、总经理职权方面进行了一定调整，对国企建立完善公司章程和内部“三重一大”管理制度，厘清授权、放权的边界具有重要指导意义。总结而言，其主要变化如下。

　　首先，新《公司法》将原《公司法》规定的股东会法定职权删除了“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”，相应地也删除了董事会“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”的职权，这意味着前述事项的职权划分国企可在公司章程根据实际情况进行设置。

　　其次，新《公司法》将原《公司法》明确列举规定的八项总经理职权删除，代之以“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权”。笔者认为，该修订的实质意义不在于公司章程可以自行规定总经理职权，因为原《公司法》第四十九条已规定“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”。笔者认为，其带来的实质意义有二：一方面，总经理职权完全依赖于公司章程的规定和董事会授权，《公司法》不再列举总经理职权作为兜底，也就意味着公司章程没有规定且董事会没有授权，则总经理职权将无从谈起；另一方面，为董事会向总经理授权提供了明确法律依据，但该等授权对国企而言，如涉及“三重一大”事项，原则上仍应通过召开总经理办公会决策。

　　最后，新《公司法》第五十九条新增规定“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”，是否意味着新法所规定的其他股东会法定职权不得授权给董事会？对此，新《公司法》没有明确，但既然单独将发行公司债券拿出来说明可以授权，从上下文理解立法本意，应是指其他职权不得授权给董事会，否则，则没有单独规定该条款之必要。当然，由于新《公司法》列举的法定职权范围较为有限，对国企经营管理涉及采购、资产、财务、合同、劳动人事等事项的授权、放权改革并无实质影响。

　　值得注意的是，新《公司法》对于国有独资公司授权有特殊规定，其第一百七十二条规定：“履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。”

　　（五）法定代表人的人选范围扩大

　　新《公司法》第十条规定，公司的法定代表人根据公司章程规定可由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任，相比于原《公司法》，实质是认可由董事长以外的其他董事担任法定代表人。但是，无论是国有企业，还是民营企业，由董事长以外的其他董事担任法定代表人显然不是正常状态，而应该是应急或过渡的选择，否则，必然影响公司内部决策效率。那么该条款规定的考量究竟如何？笔者认为需从两方面认识。

　　一方面，从解决公司实际问题的角度看，针对实践中董事长存在不履行或不能履行职务的情况，原、新《公司法》为避免无人主持股东会或无人召集与主持董事会，均规定可由副董事长代劳，如公司未设副董事长或者副董事长也不履行或不能履行，则由过半数董事推举一名董事代劳，但如该董事长同时为公司法定代表人，在新的董事长选举产生之前该如何处理？如不能及时产生过渡期的公司法定代表人，则意味着公司内部签批流程以及对外合同签署、投标等工作将受到严重影响。因此，本次新《公司法》修订明确其他董事可作为法定代表人为解决前述问题指明了方向。但是，具体如何产生过渡期的法定代表人，新《公司法》并未明确，应由公司章程规定，具体程序可参照前述无人主持、召集会议的做法。不过，为避免推举人选的决策风险，也可在公司章程直接规定由副董事长担任，没有副董事长或者副董事长不履职或不能履职的，由兼任总经理的董事履职。

　　另一方面，从合规的角度看，由于新《公司法》同时新增规定“法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人”，但熟悉国企实践的人都知道，三十日不一定能够完成新董事长的组织任命和董事会选举程序，故在过渡期间按公司章程规定选出过渡期间法定代表人，既可确保合规，又可维护公司正常经营秩序。

　　（六）完善董事会议事规则

　　首先，在开会方式上，虽然国资监管明确要求多开现场会，但实践中国企股东会、董事会实际难以做到每次开现场会议，而更多采取传签、通讯表决等方式，且由于很多国企公司章程没有明确规定可召开非现场会议，导致该等做法缺乏依据，存在合规风险。对此，新《公司法》第二十四条提供了法律依据：“公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。”不过，对国企而言，还应结合国资监管对现场会议的频率要求，合理设定定期会议频率，明确定期会议原则上采取现场方式，而临时会议可采取电子通信、传签等其他方式。此外，为确保重大事项被充分讨论，提高决策科学性，结合成熟的国企实践看，还应规定特定范围的重大事项原则上应采取现场会议的方式。

　　其次，在董事会召开和表决规则上，新《公司法》第七十三条规定：“董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。”在此前的实践中，在公司章程未明确规定董事会召开的出席人员数量条件的情况下，国企董事会成员未全部聚齐时能否召开董事会存在一定争议，但根据前述规定，只要过半数的董事出席即可召开。此外，对于董事会作出决议所需票数，原《公司法》授权公司章程自行规定，而新《公司法》则直接明确经全体董事的过半数通过即可，符合实操惯例，故实际影响较小。

　　（七）新增无正当理由被解任董事的索赔权

　　与原《公司法》下股东会具有无理由解任董事权不同，新《公司法》第七十一条新增规定，无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。对国有企业而言，前述无正当理由被解任董事的索赔权条款无疑对国有股东管理下属企业董事带来了较大挑战，尤其是针对市场化选聘的董事来说更是如此，这意味着在选聘、解任董事时均应更加审慎。

　　不过，从法律适用角度，此处何为正当理由解任、举证责任分配以及赔偿的标准、方式等问题有待后续立法或司法解释说明，而其中最为核心的问题是何为正当理由？从实践中看，国有企业解任董事，既可能是正常调动安排或董事到退休年龄，也可能是董事出现违反勤勉忠实义务或其他违法违规的情形。在立法或司法解释对此明确规定之前，笔者认为，双方事先有合理约定可作为正当理由，故可参考国企三项制度改革对高级管理人员实行契约化管理的做法，考虑由公司与董事签订聘任合同合理明确股东会有权辞任董事的情形与条件，以及赔偿的标准与方式。

　　三、结语

　　综上，本次修订的新《公司法》对国有企业公司治理有关组织结构、职权划分、议事规则等多方面均具有较大影响，国有企业需及时对照修订完善公司章程、内部管理制度，并结合国资监管要求和企业实际情况完善自身公司治理结构，以应对新《公司法》提出的合规要求与风控挑战。