公平竞争审查标准的法律与实务分析

　　文/葛敏敏

　　近日，国家发展改革委等八部委联合印发了《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委等八部委令第16号，以下简称《审查规则》）。《审查规则》是具体领域和行业性公平竞争审查的首部部门规章，其立法目的是破除地方保护和行政性垄断，构建全国统一大市场，优化招标投标领域营商环境。

　　《审查规则》有针对性地从七个方面列明了44项审查标准。其中，保障招标人自主权的审查标准共16项，保障经营主体公平参与竞争的审查标准共28项。公平竞争审查既要保障经营主体的合法权益，也要尊重和保障招标人的自主权。笔者就如何理解和适用审查标准进行法律与实务分析。

　　保障招标人自主权的审查标准

　　保障招标人组织招标、选择招标代理机构自主权的审查标准。

　　《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第八条规定，招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；第十二条规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，也有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构，也不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。但在招标实务中，部分地方或部门通过规范性文件，强制要求招标人委托招标代理机构办理招标事宜，或者通过设置条件和代理机构库为招标人指定招标代理机构，限制了招标人自行选择招标代理机构的自主权。为保障招标人组织招标、选择招标代理机构的自主权，《审查规则》在第二章[审查标准]规定，不得为招标人指定招标代理机构或者违法限定招标人选择招标代理机构。招标人可以根据其内控制度要求，依法选择招标代理机构。

　　保障招标人编制资格预审文件和招标文件自主权的审查标准。

　　《招标投标法》第十九条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。在实务中，部分地方和部门通过制定规范性文件，限制招标人编制资格预审文件和招标文件的自主权，《审查规则》列明了三种具体情形：一是为招标人指定投标资格、技术、商务条件；二是为招标人指定特定类型的资格审查方法或者评标方法；三是为招标人指定具体的资格审查标准或者评标标准。招标人应当按照招标项目的实际情况，编制资格预审文件和招标文件，依法设定投标人的资格条件，进行资格预审。根据市场调查确定招标需求，招标需求应当明确技术、商务条件，并根据招标需求确定评审方法和评审标准。为招标人指定投标资格、技术、商务条件，或者为招标人指定特定类型的资格审查方法或者评标方法，或者为招标人指定具体的资格审查标准或者评标标准，限制了招标人编制资格预审和招标文件的自主权，导致招标需求或者资格审查不符合项目实际情况，严重影响招标项目的质量。

　　保障招标人选择评标委员会成员自主权的审查标准。

　　《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十六条规定，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。但部分地方或者部门以各种形式规定招标人选择评标委员会成员的条件，或直接为招标人指定评标委员会成员。《审查规则》规定，为招标人指定评标委员会成员属于限制了招标人依法组建评标委员会的自主权的情形，应当进行公平竞争审查。

　　保障招标人选择电子交易平台和交易工具自主权的审查标准。

　　《招标投标法实施条例》第五条规定，设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。建立统一的公共资源交易平台和实现电子交易是公共采购的必然要求和发展趋势，但应保障招标人选择电子交易平台和交易工具的自主权。《电子招标投标办法》（国家发展改革委等八部委令第20号，以下简称20号令）第八条规定，电子招标投标交易平台应当按照技术规范规定，执行统一的信息分类和编码标准，为各类电子招标投标信息的互联互通和交换共享开放数据接口、公布接口要求。电子招标投标交易平台接口应当保持技术中立，与各类需要分离开发的工具软件相兼容对接，不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接；第十六条规定，电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由，要求潜在投标人购买指定的工具软件。但在实务中存在限制招标人选择电子交易平台，限制招标人选择电子认证服务，或者指定特定交易工具等情形，违反了20号令的规定，违背了公平竞争原则。《审查规则》将对于已经纳入统一的公共资源交易平台体系的电子交易系统，限制招标人自主选择，强制招标人或者招标代理机构选择电子认证服务，为招标人或者招标代理机构指定特定交易工具等三种情形确定为违反公平竞争的行为进行规制。

　　保障招标人选择承包商（供应商）和产品自主权的审查标准。

　　招标人通过依法招标确定承包商（供应商）和产品，任何单位和个人不得直接或间接为招标人指定承包商（供应商）和产品。在实务中，部分地区或部门设置承包商（供应商）预选库、资格库或者备选名录，要求投标人参加投标必须先入预选库、资格库或者备选名录，这不仅限制了投标人参加投标的权利，也限制了招标人选择招标人的自主权。还有地区和部门认定并发布本地区创新产品名单、优先采购产品名单等，要求招标人强制或者优先采购名单产品，这既限制了外地供应商参加投标的权利，也限制了招标人依法自主选择产品的权利。《审查规则》规定，为招标人指定承包商（供应商）预选库、资格库或者备选名录等；要求招标人依照本地区创新产品名单、优先采购产品名单等地方性扶持政策开展招标投标活动属于违反公平竞争的情形，应依法进行公平竞争审查。

　　保障招标人定标权的审查标准。

　　《招标投标法》及其实施条例规定了招标人确定中标人的方法，《招标投标法》第四十条规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。《招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。定标的主体责任人是招标人。但在部分地区或部门通过各种形式干预招标人的定标权，《审查规则》列举了五种干预招标人定标权的违法情形：一是为招标人指定定标方法；二是为招标人指定定标单位或者定标人员；三是将定标权交由招标人或者其授权的评标委员会以外的其他单位或者人员行使；四是规定直接以抽签、摇号、抓阄等方式确定合格投标人、中标候选人或者中标人；五是以其他不合理条件限制招标人定标权的政策措施。上述干预行为不仅损害了招标人的定标权，也损害了投标人的合法权益。

　　保障招标人依法收取保证金的审查标准。

　　保证金包括投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金。《招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2％；第五十八条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10％。招标人是否收取投标保证金和履约保证金应在招标文件中明确规定，招标人可以根据招标项目的实际情况依法收取保证金，特别是重大复杂的项目收取保证金可以保证项目顺利实施，维护招标人的合法权益，但实务中，部分地区以优化营商环境为由取消投标保证金，限制了招标人依法收取保证金的自主权。《审查规则》将限制招标人依法收取保证金列为违反公平竞争的情形，依法实施公平竞争审查。

　　保障经营主体参与投标活动的审查标准

　　违反全国统一的市场准入条件，限制经营主体参与投标活动。

　　参与投标活动的投标人主要是经营主体，包括法人和非法人单位，在我国，经营主体因其所有制形式、组织形式而呈现多样化。在所有制形式上有国有企业、民营企业、混合制企业、外商投资企业等，在组织形式上有公司、合伙企业、个人独资企业等。《优化营商环境条例》（国务院令第722号，以下简称722号令）第十三条规定，招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。2022年3月，中共中央、国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》明确要求，持续清理招标采购领域违反统一市场建设的规定和做法。制定招标投标和政府采购制度规则要严格按照国家有关规定进行公平竞争审查、合法性审核。招标投标和政府采购中严禁违法限定或者指定特定的专利、商标、品牌、零部件、原产地、供应商，不得违法设定与招标采购项目具体特点和实际需要不相适应的资格、技术、商务条件等。不得违法限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件以排斥、限制经营者参与投标采购活动。但在实务中，部分地区或者部门仍存在违反建立全国统一大市场的要求，违法限定投标人所在地、所有制形式、组织形式等不合理的条件限制经营主体参与投标活动。《审查规则》列举了五种违法情形：一是对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务，要求经营主体在参与投标活动前取得行政许可；二是要求经营主体在本地区设立分支机构、缴纳税收社保或者与本地区经营主体组成联合体；三是要求经营主体取得本地区业绩或者奖项；四是要求经营主体取得培训合格证、上岗证等特定地区或者特定行业组织颁发的相关证书；五是要求经营主体取得特定行业组织成员身份。

　　722号令第二十条规定，国家持续放宽市场准入，并实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域，各类市场主体均可依法平等进入。未列入市场准入负面清单的不得要求经营主体在参与投标活动前取得行政许可。实施地区保护最常见的做法是要求经营主体在本地区设立分支机构、缴纳税收社保或者与本地区经营主体组成联合体，这将阻碍全国统一大市场的建设。而要求经营主体取得本地区业绩或者奖项，或者要求经营主体取得培训合格证、上岗证等特定地区或者特定行业组织颁发的相关证书，或者要求经营主体取得特定行业组织成员身份，都属于以特定行政区域或者特定行业限制经营主体参与投标活动。

　　通过制定示范文本，对经营主体实施差别待遇或者歧视待遇。

　　示范文本是由行业主管部门根据长期实践，反复优选、评审，经过法定程序制定并公布的文书格式，如招标文件标准文本，合同示范文本等，具有规范性、完备性、实用性和程序性特征。规范性是指示范文本是依法制定，其文本格式条款具有严格的规范和标准。完备性是指示范文本在制定过程中主要针对当事人在文件制定常见问题，依照法律规定将主要条款列明，保障文本条款的完备。适用性是指示范文本归纳了各地区、各行业和众多同类文本的经验而制定具有广泛的适用性。而程序性是指示范文本经行业主管部门经法定程序制定并公布，招标人应根据示范文本编制招标文件和合同。但在实务中，部分地区或者部门制定的本地区本行业的示范文本，规定了本地化和特定行业等要求。《审查规则》有针对性地列举了五种违法情形：一是根据经营主体取得业绩的区域设置差异性得分；二是根据经营主体的所有制形式设置差异性得分；三是根据经营主体投标产品的产地设置差异性得分；四是根据经营主体的规模、注册地址、注册资金、市场占有率、负债率、净资产规模等设置差异性得分；五是根据联合体成员单位的注册地址、所有制形式等设置差异性得分。其表现形式多以根据行政区域、所有制形式、规模条件等设置差异性得分，构成了对经营主体实施差别待遇和歧视待遇。《审查规则》明确要求，制定示范文本应当平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，不得在标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本）中设置差异性条款。

　　在信用评价中区别对待不同的经营主体。

　　《招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。经营主体参与投标活动应当诚实信用，有关部门应当记录经营主体参与投标活动的信用信息，通过推送、归集和共享建立全国统一的信用体系。但在信用信息的记录、归集、评价上应当统一标准，不得对不同地区或者所有制形式的经营主体采用不同的评价标准。《审查规则》列举了在信用信息记录和评价上存在的违法情形：一是在信用信息记录、归集、共享等方面对不同地区或者所有制形式的经营主体作出区别规定；二是对不同地区或者所有制形式经营主体的资质、资格、业绩等采用不同信用评价标准；三是根据经营主体的所在地区或者所有制形式采取差异化的信用监管措施；四是没有法定依据，限制经营主体参考使用信用评价结果的自主权。其表现形式的主要特征还是以不同地区或者所有制形式实施差异性管理，构成对经营主体的差别待遇或者歧视待遇。

　　在交易流程上限制经营主体参与投标活动。

　　722号令第三条规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。在招标投标过程中，应当平等保障各类经营主体参与投标。但在实务中，部分地区或者部门制定的监管和交易流程政策措施，增加了经营主体参与投标活动的制度性成本。《审查规则》列明了实际存在的几种违法情形：一是规定招标投标交易服务机构行使审批、备案、监管、处罚等具有行政管理性质的职能；二是强制非公共资源交易项目进入公共资源交易平台交易；三是对能够通过告知承诺和事后核验核实真伪的事项，强制投标人在投标环节提供原件；四是在获取招标文件、开标环节违法要求投标人的法定代表人、技术负责人、项目负责人或者其他特定人员到场。第一种、第二种情形是在监管上的越权行为，第三种、第四种情形是在操作规程上增加经营主体的负担，都违背了国家优化营商环境的基本要求。

　　设置不合理的保证金要求，限制经营主体参与投标活动。

　　在招标投标活动和合同履行过程中，招标人可以依法要求经营主体缴纳保证金，包括投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，要求经营主体缴纳保证金类型、比例和方式应当要有法律依据。投标保证金的作用是投标人在投标有效期内不撤销投标，中标后依法与中标人签订合同，履约保证金是保证合同履约方全面、适当履行合同义务，工程质量保证金是确保履行合同符合质量要求，农民工工资保证金是确保经营主体支付农民工工资。缴纳保证金是经营主体的义务，对经营主体是个负担，所以应当依法要求经营主体缴纳保证金。但在实务中也存在相关的违法行为，增加了经营主体的负担。《审查规则》列明了几项违法情形：一是要求经营主体缴纳除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金以外的其他保证金；二是限定经营主体缴纳保证金的形式；三是要求经营主体从特定机构开具保函（保险）；四是在招标文件之外设定保证金退还的前置条件。如前所述，部分地区为优化营商环境取消投标保证金，这不利于维护招标人的合法权益，限制了招标人的自主权。招标人收取保证金应当要有法律依据，在保证金问题上，既要维护招标人的利益，也要减轻经营主体的负担。目前，部分地区采取电子保函的做法值得提倡。

　　（作者单位：上海城建职业学院）

　　责编：昝妍；编辑：张曼琳

关注读览天下微信， 100万篇深度好文， 等你来看……