《审查规则》值得招标投标领域各方当事人关注

　　文/张泽明

　　近期，国家发展改革委等八部委发布了《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委等八部委令第16号，以下简称《审查规则》），该规则从2024年5月1日起正式施行。这是国内首部在具体细分领域贯彻公平竞争审查制度的规章，不仅会直接规范招标投标领域政策措施正式出台前的审核行为，也会对政策制定机关的内控程序产生重要影响，甚至会对其他细分领域后续出台公平竞争审查制度等规范性文件形成示范，也为行政相对人依法维权增添了重要法律“武器”。因此，《审查规则》值得招标投标领域的各方当事人高度关注。

　　与其他公共竞争审查制度文件配合较为紧密

　　《审查规则》规范的是招标投标领域的公平竞争审查制度。而普遍意义上的公平竞争审查制度，源于2016年6月发布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），该文件出台的目的是规范政府行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。2021年，国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部等联合印发《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称2号文），将公平竞争审查制度进一步具体化。

　　按照上述文件，公平竞争审查制度的适用定位为：“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关），在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施（以下统称政策措施）时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。”行政法规和国务院制定的政策措施、地方性法规、自治条例和单行条例等由起草部门进行公平竞争审查。

　　按照公平竞争审查制度的要求，政策措施经公平竞争审查认为不具有排除、限制竞争效果或者符合例外规定的，可以实施；具有排除、限制竞争效果且不符合例外规定的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。也就是说，公平竞争审查是招标投标等领域政策措施出台前必须实施的审查环节，审查结果对政策措施是否可以出台具有决定性意义。

　　《审查规则》紧密对接前述公平竞争审查制度顶层文件，将招标投标领域的审查对象明确为规章、行政规范性文件、其他政策性文件以及具体政策措施。同时，在具体审查对象确定上，采取了扩大解释的方式。2022年9月，交通运输部办公厅印发的《关于进一步支持公路建设领域中小企业发展的通知》（交办公路〔2022〕59号）要求，鼓励建立依法必须招标公路建设项目招标文件公平竞争审查机制。这相当于把发布招标文件类比于政策措施，将公平竞争审查机制的适用予以扩展。此次发布《审查规则》的八部委中也包括了交通运输部。因此，《审查规则》将“政策制定机关制定标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本）”作为公平竞争审查的对象予以规范，同时规定“政策制定机关作为招标人编制招标公告、资格预审文件和招标文件，以及公共资源交易平台运行服务机构制定招标投标交易服务文件，应当参照本规则开展公平竞争审查”，既可谓其来有自，又保持了规章表述的严谨性。

　　对招投标各方当事人的影响不容小觑

　　对政策制定机关来说，《审查规则》为其规定了四项职责。

　　一是建章立制。《审查规则》要求，政策制定机关必须建立本机关公平竞争审查工作机制，明确公平竞争审查负责机构、审查标准和审查流程。多个部门联合制定政策措施的，由牵头部门组织开展公平竞争审查，各参与部门对职责范围内的政策措施负责。此外，《审查规则》还明确，地方各级招标投标指导协调部门、招标投标行政监督部门应当建立招标投标市场壁垒线索征集机制，动态清理废止各类有违公平竞争的政策措施。二是明确结论。《审查规则》要求，政策制定机关应当在政策措施提请审议或者报批前完成公平竞争审查，且必须作出符合或者不符合审查标准的书面审查结论。当然，适用有关法律、行政法规或者国务院规定的公平竞争审查例外情形的，政策制定机关应当在审查结论中说明理由。三是广开言路。《审查规则》要求，政策制定机关在对政策措施开展公平竞争审查过程中，应当以适当方式听取有关经营主体、行业协会商会等意见；除依法保密外，应当向社会公开征求意见。在起草政策措施的其他环节已经向社会公开征求意见或者征求过有关方面意见的，可以不再专门就公平竞争审查征求意见。四是公平客观。政策制定机关可以委托第三方机构对拟出台政策措施的公平竞争影响、已出台政策措施的竞争效果和本地区招标投标公平竞争审查制度总体实施情况、市场竞争状况等开展评估。以上四项职责，大部分均实现了与2号文相关要求的有效对接。不过《审查规则》“建立招标投标市场壁垒线索征集机制”的表述比照了2号文中“建立本地区政策措施抽查机制”的规定，以征集线索替代主动抽查，并首次在招标投标领域以公平竞争审查制度实施的形式予以明确。

　　此外，《审查规则》关于明确政策制定机关内部公平竞争审查负责机构、审查标准和审查流程的要求，会对行政机关有不小的触动。预计这将有力促进相关机关严格内部控制程序，形成涉及招标投标政策措施出台的有效内部制衡机制，进一步提升有关机关审慎、科学出台招标投标政策措施的水平，也将进一步拓展扩充机关内部控制制度的内涵。《审查规则》也使行政相对人表达诉求更有抓手。在《审查规则》中继续重申了行政相对人拥有向有关机关反映问题的权力，即“公民、法人或者其他组织认为政策措施妨碍公平竞争的，有权向政策制定机关及其上一级机关反映”。

　　2号文相应的第二十五条则规定，政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人既可以向政策制定机关反映，也可以向政策制定机关的上级机关或者本级及以上市场监管部门举报。两相比较，《审查规则》将“反映”这个程序严格设定在“上一级机关”而不是“上级机关”，不再涉及“举报”，这与2号文反映与举报并重的表述有所区别。

　　各地方层面也建立了一些公平竞争审查投诉举报处理回应机制。例如，陕西省人民政府办公厅于2022年6月印发的《2022年深化“放管服”改革优化营商环境工作要点的通知》（陕政办发〔2022〕21号）明确，建立公平竞争审查举报处理和回应机制。《晋中市公平竞争审查投诉举报管理办法（试行）》规定，公民、法人或其他组织可以电话、传真、邮寄等方式向政策制定机关反映，也可以向政策制定机关的上级机关或本级联席会议办公室举报，行政机关公开投诉举报联系方式，并为投诉举报人保密。《审查规则》颁布实施只设定“反映”程序的意义，从行政相对人角度看，其对招标投标领域违反公平竞争审查制度的现象“发声”有了更明确的途径，而从有关机关的角度看，将会使其对此类民间诉求的处理更加规范统一。

　　公平竞争审查标准具有可操作性

　　虽然《审查规则》合计只有五章二十二条，条文内容不多，但是其标准规定得比较细致且操作性强，主要体现在以下七个方面。

　　一是在组织招标、选择招标代理机构、编制招标文件等方面，明确政策制定机关应当尊重和保障招标人自主权，不得以不合理条件限制招标人自主权。例如，不得为招标人指定代理机构、设定投标资格条件、指定评审标准、指定评委、限制选择电子交易平台、强制选择电子认证、指定供应商库、按照地方性扶持政策开展招标投标等。

　　二是在保障经营主体参与投标活动方面，明确政策制定机关应当落实全国统一的市场准入条件。例如，不得要求经营主体在本地区设立分支机构、缴纳税收社保或者与本地区经营主体组成联合体，不得要求经营主体取得本地区业绩或者奖项，不得违规要求经营主体参与投标前必须取得市场准入负面清单以外的行政许可，不得要求经营主体取得特定地区或者特定行业组织颁发的相关证书等。

　　三是在制定招标文件和资格预审文件范本等方面，明确政策制定机关应当平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，不得在相关文本中以设置差异性得分等方式规定排除或者限制竞争。例如，不得根据经营主体特定区域业绩、所有制形式、产品产地等设置差异性得分，不得根据经营主体的规模、注册地址、注册资金、市场占有率、负债率、净资产规模等设置差异性得分，不得根据联合体成员单位的注册地址、所有制形式等设置差异性得分等。

　　四是在定标流程方面，明确政策制定机关应当尊重和保障招标人定标权，落实招标人定标主体责任，不得违法违规限制招标人定标权。例如，政策制定机关不得为招标人指定定标方法、指定定标单位或者定标人员，不得将定标权交由招标人或者其授权的评标委员会以外的其他单位或者人员行使，不得规定直接以抽签、摇号、抓阄等方式确定合格投标人、中标候选人或者中标人等。

　　五是在信用评价方面，明确政策制定机关组织开展信用评价时，不得不平等对待不同地区、所有制形式的经营主体。例如，不得在信用信息记录、归集、共享等方面对不同地区或者所有制形式的经营主体区别对待，不得对不同地区或者所有制形式经营主体的资质、资格、业绩等采用不同信用评价标准，不得根据经营主体的所在地区或者所有制形式采取差异化的信用监管措施，没有法定依据不得限制经营主体参考使用信用评价结果的自主权等。

　　六是在监管和服务方面，明确政策制定机关制定涉及招标投标交易监管和服务的政策措施，应当平等保障各类经营主体参与，不得在交易流程上采取歧视性限制措施。例如，不得规定招标投标交易服务机构行使审批、备案、监管、处罚等具有行政管理性质的职能，不得强制非公共资源交易项目进入公共资源交易平台交易，不得对能够通过告知承诺和事后核验核实真伪的事项强制投标人在投标环节提供原件，不得在获取招标文件、开标环节违法要求投标人的法定代表人、技术负责人、项目负责人或者其他特定人员到场等。

　　七是在保证金管理方面，明确政策制定机关不得制定涉及保证金的不合理限制。例如，不得限制招标人依法收取保证金、限定缴纳保证金形式，不得要求经营主体缴纳除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金以外的其他保证金，不得要求经营主体从特定机构开具保函（保险），不得在招标文件之外设定保证金退还的前置条件等。

　　部分条款仍有待细化

　　《审查规则》部分条款仍需进一步细化，或者由配套规范性文件进行详细规定。例如，保障招标人自主权方面，《审查规则》第五条第六项规定，对于已经纳入统一的公共资源交易平台体系的电子交易系统，不得限制招标人自主选择。但在企业实际招标中，存在部门限制企业只能使用某种电子交易系统的情形，而这种“官方指定”的电子交易系统和企业拟自己使用的电子交易系统可能均未纳入公共资源交易平台中。这样，有关政策制定机关在此种情形下，已经限制了国企招标人的自主权，却不会被《审查规则》所明文规制。企业在向有关部门反映情况时，只能援引《审查规则》第五条第十一项的兜底条款，认为有关政策制定机关是出台了“以其他不合理条件限制招标人自主权的政策措施”，这其实对企业是相对不利的。

　　《审查规则》对于有关机关如何处理行政相对人的反映，也没有明文规定，只在第十七条规定，公民、法人或者其他组织认为政策措施妨碍公平竞争的，有权向政策制定机关及其上一级机关反映。对于机关受理反映的细节，如如何受理，受理机关何时反馈还是不需反馈，反映问题是不是必须先向政策制定机关反映然后再向其上一级机关反映，有关机关不受理反映该如何处理等，《审查规则》均未作出规定，有待于下一步细化的文件予以解决。

　　但是毋庸置疑，在招标投标领域率先以规章形式落实公平竞争审查制度，《审查规则》的积极意义依然值得肯定。《审查规则》先行一步的施行得失，也会为后续市场准入和退出、产业发展、招商引资、政府采购、经营行为规范、资质标准等其他领域细化落实公平竞争审查制度提供重要参考。

　　责编：辛美玉；编辑：张曼琳

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