招投标领域行业治理的刑事困境与思考

　　文/梁丽

　　【摘要】司法实务中，对串通投标罪的认定疑难问题较多，“同案不同判”的现象时有发生，存在一定的处罚漏洞。文章通过列举串通投标罪的构成要件和典型表现形式及刑事治理难点，对串通投标罪进行定性与定量分析，并据此提出刑事治理建议。

　　【关键词】招投标领域；串通投标罪；行业治理

　　我国实行招投标制度以来，各种串通投标、恶意围标、买标卖标、虚假招标等违法违规甚至犯罪行为屡禁不绝、层出不穷，严重破坏公平公正的市场环境，破坏投资环境，扰乱市场管理秩序。鉴于此，国家相关部门和各级地方政府的专项治理工作一直持续进行。

　　串通投标行为的典型表现形式

　　串通投标罪的行政从属性

　　根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十三条的规定，串通投标罪属于法定犯，法定犯相对于自然犯来说，以违反行政法规为前提条件，具有《刑法》与《中华人民共和国行政法》（以下简称《行政法》）的双重违法性。因此，对串通投标罪的认定既要符合《刑法》的规定又要考虑《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的规定。也就是说，凡违反招投标过程的招标投标行为通常具有违法性，在此条件下进一步判断其行为的刑事违法性和刑罚当罚性。

　　串通投标行为方式及常见种类

　　根据《刑法》第二百二十三条的规定，串通投标罪客观方面表现为两种情形：一是投标人相互串通投标，即投标人通过口头或书面协议、约定，就投标报价私下串通以避免相互竞争，共同损害招标人或其他投标人利益的行为；二是招标人与投标人进行串通投标的行为。

　　以宁夏回族自治区2020年以来查获的串通投标案件为例进行归纳梳理，常见串通投标行为种类主要有以下3种类型。

　　第一，投标人之间相互串通。主要表现形式有挂靠他人公司资质进行串标；利用实际控制的多家公司进行串标，投标人为规避监管，利用自身实际控制的多个公司或亲戚、朋友等特定关系人的多个关联公司进行串标；组织多家公司采取阶梯式报价进行串标等。

　　第二，招标人与投标人相互串通。招标人在开标前违规开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人。投标人通过向招标方有关负责人或具体经办人行贿等方式与招标人沆瀣一气，结成利益共同体。

　　第三，投标人与招标代理机构人员串通。招标代理机构向特定投标人泄露招标人委托制作的投标文件等涉密信息，为投标人充当非法“掮客”，将其他投标人的投标价格和施工方案等可能影响公平竞争的重要信息提取透露给予其串标的投标人，由该投标人据此信息确定或调整投标价格、制定或修改施工方案、制作或完善投标文件达到中标目的。

　　串通投标罪在招投标领域行业治理中的困境

　　行为隐蔽，查处困难

　　目前，我国现行招投标制度存在招标体制机制不健全、程序不尽合理、监管不到位等有待改进之处，为串通投标行为留下“生存”空间。同时，行为人受巨额利益驱使，加之行刑衔接不力，违法犯罪成本较低，促使行为人铤而走险，从而出现招标人明招暗定、应招未招、虚假招标排斥潜在招标人的情形。投标人围标串标挂靠资质弄虚作假；评标专家不按招标文件规定的评标标准和方法评标，受他人指使确定中标人或排斥特定投标人；招标代理机构充当不法“掮客”、违法承揽招标代理业务、违规操纵招投标活动。串标类案件所涉行为人大多精通招投标专业知识，往往不止一次通过串标、围标获取中标，知晓行业潜规则，有规避调查的充分准备，调查取证难度大，查实案件不易。

　　入罪分歧较大，存在“同案不同判”

　　随着经济社会的不断发展，串通投标犯罪现象也越来越复杂。于1997年颁布的《刑法》对串通投标罪的规定本身因罪状描述不完善及语言表达的天然模糊性而与实践中纷繁复杂的串标行为难以对应，从而造成本罪客观行为认定上存在分歧；又因作为前置法的《招标投标法》颁布晚于《刑法》，对于认定串通投标罪，特别是作为串通投标罪的犯罪主体范围的确定是否应以《招标投标法》为准而在理论上持肯定说和否定说两种意见。实务中，司法工作人员也因观点不一而导致“同案不同判”的现象时有发生。

　　专项行动效果欠佳，治理机制尚未形成

　　自招投标制度实行以来，一直伴随着对串标行为的专项治理。从全国范围内多次开展的专项治理活动来看，专项治理效果存在一定局限性。“运动式”专项治理在一段时间内会集中查处一批类似案件，一定程度上遏制住串通投标行为的发展势头，取得一定的社会效果。但是，单纯的专项治理活动“治标不治本”，专项活动结束一段时间后，串标围标势力往往卷土重来。与此同时，针对串通投标行为的专项治理机制尚未形成。

　　串通投标罪的定性与定量分析

　　串通投标罪的定性分析

　　1.行为主体范围的界定

　　《刑法》第二百二十三条明确规定，串通投标罪的犯罪主体是招标人和投标人。关于串通投标罪行为主体，无论是理论界还是实务界，对其范围争议都较大。主要有两种观点，一种观点认为，串通投标罪为法定犯，行为主体应当限定在《招标投标法》规定的招标人与投标人的范围内。另一种观点认为，不能完全按照《招标投标法》的规定解释《刑法》第二百二十三条所规定的招标人和投标人，应当将《刑法》第二百二十三条中的招标人与投标人，解释为主管、负责、参与招标投标事项的人。

　　笔者不否认串通投标罪作为法定犯的属性，但这不意味着《刑法》中的法定犯构成要件要素必须完全依赖于相关行政法。在《刑法》中，法定犯的罪状描述主要表达方式是“违反国家规定”，此种情况下，《刑法》已明示行为构成犯罪须以违反某一行政法律规范为必要。串通投标罪作为法定犯的罪状描述并无此“违反国家规定”的表述，即便有学者提出，《刑法》第二百二十三条的立法当时可能的确是针对自然人。但是，当《招标投标法》颁布实施以后，作为法定犯的串通投标罪有了可以依照的行政管理法规，此时就不应该对之仍然像《招标投标法》实施前那样理解了。如果立法者有立法用意的变更，完全可以通过《刑法修正案》来解决这一问题，但从1997年至今，已出台了11部刑法修正案，对这一争议话题，立法者并未给出相应的回应。因此，其作为法定犯的构成要件要素的内容应当以《招标投标法》为基础，但可以在《刑法》自身体系内做出合理性的、更契合实际的解释。从法理学的视角看，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。因而，对串通投标罪的主体可做扩大解释，其应当包含参与招标程序、实施串通投标行为的自然人和单位。

　　串通投标报价的解释

　　《刑法》第二百二十三条第一款表述的是，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益。理论界大都将串通投标报价解释为抬高标价或者压低标价。但是，随着社会现实的发展变化，串通投标行为已不仅仅表现为抬高或压低标价。例如，投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值，而不仅仅是限于投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的价位或价格，如在投标文件中报出的相关技术参数本身的作用价值也是投标人的投标报价。《中华人民共和国招标投标法实施条例》中明确列举了除串通投标报价等常见行为方式外，还有诸如无资质挂靠、恶意围标等花样百出的串标行为。

　　面对犯罪方式与手段的不断翻新变化，《刑法》第二百二十三条对投标人之间的串通投标行为限于“串通投标报价”显然已无法适应当下对串通投标乱象治理的需要。在我国，立法修订往往滞后于现实需要，有必要对串通投标报价做扩大解释。对串通投标罪的客观行为的认定可以以现行《招标投标法》及其实施条例为依据，招投标行为违反招标投标过程的，一般就具有违法性，可能属于串通投标罪的实行行为。

　　串通投标罪的定量分析

　　《刑法》第二百二十三条第一款明确规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的，以情节严重为要件，而第二款投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的则不以情节严重为构成要件。但是，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉的标准的规定（二）》中规定了相同的追诉标准，均以情节严重为要件，将造成直接经济损失或违法所得、中标金额等作为衡量情节严重的标准。实务中，各省也基本遵照此标准执行。但是，这一做法是否合理值得商榷。从罪刑法定原则上看，投标人之间串通与投标人和招标人串通这两种实行行为的构成要件在《刑法》中已作了明确规定，后者无情节严重的要求；从社会危害性上看，招标人与投标人串通的情形，招标人利用职务便利采取隐蔽方式与投标人串通，投标人为达到中标的目的往往采取向招标负责人或其他特定人行贿的手段，不仅严重破坏公平竞争的市场环境，还严重败坏社会风气。因此，应当对招标人与投标人的串标和投标人相互串标设置不同的追诉标准，方能体现罪刑相适应原则。

　　串通投标行为刑事治理的路径

　　完善立法规定

　　实践中，串通行为并非只发生在招标人和投标人或投标人之间，更多的是混合串标的形式，招标代理人和评审委员会成员也牵扯其中。串通投标罪既然属于法定犯，《刑法》与《招标投标法》在概念表述上应尽量一致，为避免司法认定分歧，笔者建议可将主体扩展为招标人、投标人、招标代理人、咨询机构等主管、负责、参与招标投标事项的自然人和单位。为涵盖实践中各种层出不穷的串通投标行为，可将《刑法》第二百二十三条第一款中的“报价”两字删除，并尽可能将围标、绑标、泄密、借用他人资质等行为罚则分类细化。

　　积极推行多元治理机制

　　串通投标犯罪的特点及其成因表明，串通投标犯罪作为因复杂社会因素而滋生的社会现象，从社会治理上看，其治理对策不能唯刑法论。刑罚是最为严厉的处罚措施，不能将之作为规制串通投标行为的主要手段。治理串通投标犯罪如果一味地依赖《刑法》的严厉打击，不仅惩治犯罪不力，而且有可能带来诸如企业关闭、市场活力受限、失业等一系列社会问题。因而，在对串通投标犯罪进行治理过程中，一方面要提高《刑法》本身的治理能力，通过合理解释、完善立法等手段发挥刑法应有的功能，减少司法认定混乱、同案不同判等现象；另一方面，要同时寻求多元化治理途径，建立长效工作机制，形成预警、预防、打击整体合力，有效落实监管措施，达到既治标又治本的效果。

　　结语

　　针对招投标领域内出现的乱象行为，应当建立健全法律体系去调整和治理，积极完善立法，推行多元化治理机制，为招标人、投标人和招标代理机构的从业人员提供明确的行为路径，时刻对标对表指导实践，对于我国招投标行业的长远发展是十分有利的。

　　（作者单位：宁夏警官职业学院）

　　参考文献：

　　[1]张明楷.刑法学[M].第5版.北京：法律出版社，2016：1-99.

　　[2]刘艳红.法定犯不成文构成要件要素之实践展开[J].清华法学，2019（03）：14-17.

　　责编：辛美玉