“反渎”升级

　　2012年 6月5日，历经两次重审、4次判决，延搁6年之后，湖南永州11岁幼女被逼卖淫案的终审判决落定，两人被判死刑，4人被判无期徒刑，1人获刑15年。

　　而受害女孩乐乐的父母唐慧夫妇表示，案件中警察为色情场所老板秦星等人通风报信等渎职行为未能进入司法程序，只被处以行政警告，这是他们难以接受的。

　　唐慧曾向检察机关投诉，当时永州市零陵区人民检察院未予立案，她打算继续反映情况。2012年8月1日，唐慧被永州市公安局以“解决公安民警渎职之事”为由带走，第二天被判劳教1年6个月。

　　此事经媒体介入成为舆论焦点，在湖南省委省政府的关注下，事态迅速扭转。8月7日律师交上行政复议书，10日唐慧获释。对于她反映的关于永州市公安局民警包庇犯罪嫌疑人等问题，湖南省委政法委组织的联合调查组正在进行调查。

　　“暂时官方还没有公布调查组的调查过程和结果，但据悉其中有一个小组将专门调查涉及公职人员的问题。这次行动应该会对本案中公职人员是否存在渎职行为一并进行处理。”唐慧代理律师甘元春告诉《瞭望东方周刊》。

　　“关于案件中警察的渎职行为，至少要查清两个方面，第一个是发现乐乐之后，警察到达现场，是否拒绝进行解救；第二个是没有及时侦查导致多名被告逃跑，这一点是否构成渎职犯罪可能还需要证据，而第一点是典型的渎职行为。”甘元春说。

　　渎职罪作为官员问责制的组成部分，一旦触犯即要承担刑事责任，比起引咎辞职、党内处分等行政或纪律处罚更具威慑力，而司法实践中，每年以渎职罪定罪处罚的案件数量相对而言并不多。“2006年我们这边的反渎工作只是每年一两个案件，最近几年有一个上升的趋势，2009年和2010年是5个，2011年是9个。”北京市西城区检察院反渎职侵权局副局长廖南对《瞭望东方周刊》说。

　　近日，最高人民法院刑事审判第二庭副庭长苗有水透露，目前，最高法和最高检有关渎职犯罪司法解释正在会签中，该司法解释将明确渎职犯罪的入罪标准，加大力度解决公众认为渎职犯罪惩处过轻的问题。

　　行政问责与反渎升级

　　2005年最高人民检察院曾发出通知，要求地方各级人民检察院渎职侵权检察机构统一更名为“反渎职侵权局”，开始了全国性的、制度性的反渎布局。据《法制日报》报道，截至2007年1月，全国有25个省级检察院成立了反渎职侵权局。

　　在此期间，2006年5月18日，山西大同左云县张家场乡新井煤矿发生特别重大透水事故，56人遇难。12名涉嫌渎职的官员，9人被判缓刑，3人被判免予刑事处罚。有媒体报道说“无一人领到实刑”，继而引起舆论关注，认为对部分被告人判处不当、量刑偏轻。此事引起国家安监总局、山西省委省政府领导的关注，要求法院认真依法妥善处理左云县“5.18”矿难案件，重审后法院改判，其中5人被改判为12年至3年实刑。

　　在实际中，处理重大事故相关责任人时，受到党纪政纪处分的人数一般远多于领到刑责的人数。2011年初，国务院对2010年发生的神华集团乌海能源有限责任公司骆驼山煤矿“3.1”特别重大透水事故、华晋焦煤有限责任公司王家岭矿“3.28”特别重大透水事故、辽宁省阜新市“5.23”特别重大道路交通事故等3起特别重大生产安全事故的调查处理报告作出批复，认定这3起事故均为责任事故。对97名事故责任人作出严肃处理，其中，分别给予84名责任人党纪政纪处分，13名责任人移送司法机关依法追究刑事责任。

　　“我接触的材料来看，以罚代刑量较大。但这也要从两方面来看。”北京市西城区检察院分管反贪污贿赂、反渎职侵权和职务犯罪预防工作的副检察长张京文对《瞭望东方周刊》说，首先经过行政处罚，处理了一大批这样的人，这是成绩，“判实刑，送入监狱的是其中的一小部分，但法律最终的目的不是要把这些人送到监狱，很多事情和现阶段的发展国情也有关”。

　　廖南认为，作为渎职犯罪侦查部门，检察机关能做的是及时介入重大事故，“一定要对损失的原因充分了解证实，究竟是否因为相关部门工作不到位、未能正确履行职责。”他举例，2011年北京4号线地铁动物园站上行电梯发生溜梯事故，造成1人死亡、3人重伤、27人轻伤，“我们当时保持了高度敏感性，及时赶赴现场，了解案情”。

　　在清华大学法学院教授、中国法学会刑法学研究会副秘书长周光权看来，我国目前还缺乏完善的、体系化的行政上的问责机制，“如果行政问责不兑现、不够硬，在行政上对官员不处理的前提下，却要对其以犯罪处理，逻辑上不顺，客观上也做不到。”

　　而北京市东城区检察院主管反渎职侵权工作的副检察长李春生认为，近几年来反渎职工作一直在不断升级。“从办理的罪名来看，过去集中在三种罪名，滥用职权、玩忽职守、泄密，其他罪名都很少查处，现在查处罪名已经多起来了。查处的部门领域也在拓宽，过去可能集中在国土、医药和国资委。”李春生对《瞭望东方周刊》说。

　　“特别是中办发〔2010〕37号文件，即《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》下来之后，政策层面重视，反渎职部门也在改进提高，包括机制建设、人员加强、技术设施、培训保证等。”李春生说，公众突然感觉到了渎职侵权犯罪大量存在，查处的案件数量也更多。

　　据《检察日报》报道，今年上半年，全国检察机关共立案查处食品、药品安全领域渎职犯罪案件110件164人，与去年同期相比，分别增加了57.1%和51.9%，这些案件已经陆续侦查终结，并提起公诉。涉及的主要罪名有玩忽职守罪56件79人；食品监管渎职罪13件21人；滥用职权罪15件18人；动植物检疫徇私舞弊罪10件15人；徇私舞弊不移交刑事案件罪6件9人；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪3件8人；帮助犯罪分子逃避处罚罪3件6人；动植物检疫失职罪2件2人；其他罪名2件6人。

　　轻刑化问题

　　除了受质疑的“以罚代刑”，廖南认为，渎职犯罪的量刑出现了轻刑化的趋势。而这正是最高法和最高检在关于渎职犯罪司法解释会签时重点考虑的，即加大力度解决渎职犯罪惩处过轻的问题。

　　以2008年全国医师资格考试泄密案为例，孟磊在担任国家医学考试中心试题开发一处负责人及副处长期间，利用职务便利，连续将2005年、2006年、2007年国家医师资格考试口腔执业医师试卷电子版拷贝后非法携带回家，并故意泄露给原四川大学华西口腔医学院口腔修复学教授王少安。由于考题泄密，致使原定于2007年9月22日进行的国家医师资格考试暂时停考。

　　“该案造成了恶劣影响，损失巨大。因试题泄露，卫生部请示国务院有关领导，在考试前一天取消了此次考试。后经卫生部核算，此次泄密事件造成的直接经济损失达7000万元，王少安被判3年有期徒刑，孟磊被判2年有期徒刑。”廖南说，相比较贪污受贿类案件，如贪污罪，情节特别严重的可处极刑，“如果是贪污7000万元，有可能被判处死刑。所以相比较而言，渎职类犯罪对国家利益的危害性大，但最终的处罚却偏轻。刑法三大原则之一即罪责刑相适应，造成了这么大的损失，其承担的责任却偏轻，是有些不合适的。在一些案例中，渎职的损害不比贪污受贿少，有时还更严重”。

　　2010年9月7日《人民日报》报道提及一组数据：自2005年以来，广东全省查处的渎职侵权犯罪案件，共造成1382人死亡、140人重伤；由于国家机关工作人员的监管不力、失职渎职，导致重大责任事故时有发生，共造成直接经济损失近55亿元。据统计，渎职侵权犯罪造成的个案损失是贪污犯罪的17倍。

　　“渎职罪名在法律上比贪污受贿罪要轻很多，如滥用职权罪的法定最高刑是10年，即在徇私舞弊滥用职权，情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。10年是该罪名下的最高刑期。”廖南说，“渎职犯罪刑法偏轻的不良影响之一，是其警示教育作用的削弱。这对职务犯罪特别是渎职类犯罪的预防和打击是不利的。”

　　对此，李春生认为立法规定这样的刑格也是考虑了当时的历史社会条件，“而根据现实情况，比照贪污犯罪，是不是可以提高一点判罚力度，当然也不宜太大。”李春生说，“随着社会的进步和变化，应该考虑对最高刑期有一个相应的调整，比如，我们查处了某地一个地税局的局长，她在行使职权的过程中少征收2000万元，纳税人逃税2000万元，她才判了3年。但如果往重的判，2000万元损失给她判10年，那造成5000万元、几个亿的损失又怎么办？”

　　关于渎职罪的43项罪名

　　8月1日，浙江省检察院发布消息，绍兴市、新昌县检察院依法对新昌县铬超标胶囊事件中的6名渎职犯罪嫌疑人以涉嫌玩忽职守罪立案侦查。此案是最高人民检察院重点督办的铬超标胶囊案件之一。

　　玩忽职守罪是目前《刑法》关于渎职罪的43项罪名之一。刑法第九章渎职罪中规定有36个罪名， 另有国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的渎职犯罪案件涉及的7个罪名，如非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等。

　　刑法渎职罪一章的法条设置是按照不同的业务部门对渎职行为加以分解规定的，“有概括性、共性的罪名，像玩忽职守罪、滥用职权罪、故意泄露国家秘密罪等。”原北京市朝阳区检察院副检察长、现任中国政法大学教授阮齐林告诉《瞭望东方周刊》，还有一些专项的罪名，是结合各部门业务内容和特点的，“比如涉及司法工作人员的渎职罪名，像枉法仲裁罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等，还有环境监管失职罪，非法征收、征用、占用土地罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪等关系到不同领域的渎职罪名”。

　　“以滥用职权罪为例，如果超越职权或玩弄职权等行为造成重大损失的，要追究刑事责任。”廖南说，在之前办理的一起案件中，“某地驻京办主任，花费60余万元购买茅台酒，后被发现所购茅台皆为假酒，损失无法追回，这就造成了60余万元的经济损失。通俗讲，买一瓶茅台可能在其职权范围内，但一次购买60万元的酒，显然超出职权范围，当事人超越了职权并造成巨大损失，就构成犯罪”。

　　在湖南永州11岁幼女被逼卖淫一案中，唐慧曾根据线索，在柳情缘休闲屋外潜伏10余天，确认女儿乐乐在里面，随后向原永州市零陵区公安分局刑侦队杨军祥报告并要求其出警，但杨军祥到场后，未采取任何措施就离开。

　　据甘元春分析，杨军祥的行为触犯了“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”，该罪明确规定于刑法第416条，属于严重的渎职犯罪，可处五年以下有期徒刑或者拘役。而零陵区纪委于2007年12月6日只是作出给予杨军祥党内严重警告处分的决定。该案中另一位民警魏晓辉被认为涉嫌触犯刑法417条的“帮助犯罪分子逃避处罚罪”，最轻也要处三年以下有期徒刑或者拘役，重则是三年以上十年以下有期徒刑，魏晓辉也仅是被给予党内警告处分。

　　“贪污贿赂罪”和“渎职罪”的关系

　　廖南所在的北京市西城检察院反渎职侵权局曾成功查办孟磊、王少安故意泄露国家秘密案、全国棉花交易市场工作人员渎职案、国家统计局数据泄密案等有重大社会影响的案件。

　　“西城检察院接触最多的渎职案件就是玩忽职守、滥用职权以及泄密的案件。”廖南说，西城区中央机关比较多，“泄密的案子，比如国家级考试，医师资格考试、教师资格考试，还有经济数据的泄漏”。

　　1979年刑法中仅设有“渎职罪”一章，“贪污罪属于侵犯财产罪，而贿赂罪属于渎职罪”。北京炜衡律师事务所资深律师、全国律师协会刑事业务委员会委员许兰亭对《瞭望东方周刊》说，为了突出对贪污贿赂犯罪的打击，1988年全国人大通过了《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》，将贪污贿赂等罪归类为贪污贿赂罪。

　　于是，1997年刑法将“贪污贿赂罪”和“渎职罪”分成两章表述。在刑法修订研拟中，对于贪污贿赂罪是否应设专章的问题曾产生争议。有人认为贪污贿赂行为是最典型的渎职行为，理应作为渎职罪的一部分加以规定。而反对者认为，单设一章可以突出贪污贿赂犯罪对国家政权的极端危害性，符合当时反腐败斗争的实际需要。

　　“贪污贿赂罪侵犯的是国家廉政建设制度，受贿罪中有的犯罪嫌疑人正当行使职权，并没有侵犯国家机关正常管理活动，但如果犯罪嫌疑人在行使职权过程中收了当事人财物，他就侵犯了国家廉政建设制度，可能构成受贿罪；而渎职罪重视的是，是否侵犯国家机关正常管理活动，不管在此过程中是否收受财物。”许兰亭说，将受贿罪从渎职罪中剥离出来并和贪污罪等犯罪单独成立贪污贿赂罪一章，加大了对贪污贿赂罪的打击力度，在实践中起到了良好的效果。

　　“在目前具体案件查办过程中，贪污受贿和渎职往往同时发生。”李春生说，“过去涉及行贿，可能要转到贪污贿赂部门去查办，但现在办理渎职，由于连带关系，也可能一并查处行贿人。”

　　“实践中，对于渎职的打击和预防，与贪污腐败的打击预防是同步进行的。两者都是国家公务人员的犯罪，侵犯的是国家机关工作人员的廉洁性，损害的是国家的利益。”张京文说，但从这两个工作领域目前的发展来看，“似乎不太平衡”。

　　“现行刑法规定的罪名里，贪污贿赂的罪名只有十几条，渎职犯罪则有43项。两个部门的配置差别也很大。”张京文说，“反贪部门可能达到四五十人，但反渎部门最多就十几个人，少的几个人。”

　　张京文认为造成这种现象的原因是多方面的，“公众对反贪工作的要求非常高，而渎职这种被称为‘不揣腰包的腐败’，从外界环境到执法力度等方面，都尚需一个完善和加强的过程。”

　　贪污贿赂罪从渎职罪分离出来后，关于渎职罪主体界定的问题也经历了一些波折。1997年2月17日的修订草案（修改稿）中，立法机关将之前稿本界定的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。对此，一些部门和学者提出，这样的修改缩小了渎职罪的适用范围，实际执行中可能会出现一些漏洞和偏差，建议恢复原规定，最终建议未被采纳。1997年刑法典中将渎职罪主体界定为“国家机关工作人员”。

　　“与贪污贿赂罪比，从罪名主体界定上看渎职罪范围狭窄些，仅局限于政府、人大、政协、公检法司、民政局、财政局等国家机关工作人员。”李春生说，贪污贿赂罪的主体是广义的国家工作人员，“包括国家机关、党政机关，国有企事业单位或者是受委派到国有企业单位从事公务的人员”。

　　在司法实践中，未列入国家机关编制而实际行使国家机关工作人员权力的人员，对他们的玩忽职守等行为是否应按渎职罪处罚也产生了不同认识。为此，2002年12月全国人大常委会制定《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，分歧消弭。

　　查处渎职犯罪的“三难一大”

　　近日，江苏扬州市江都区人民法院对省内首例食品监管渎职罪案件作出判决。江都大桥镇畜牧兽医站检疫员姚某疏于监管，导致3000多斤“地沟油”流入市场。鉴于有自首情节，姚某被判处有期徒刑10个月，缓刑1年。

　　扬州市检察院反渎职侵权局向媒体透露，截至目前，扬州两级反渎职侵权部门在农林系统及卫生系统共查处9人涉嫌食品监管渎职罪。

　　随着食品、药品安全查处力度的加大，危害食品、药品安全犯罪的渎职案件数量大幅增长。但据张京文向本刊透露，与同属职务犯罪的贪污犯罪比，查处的渎职罪的案件数量大约为贪污犯罪案件的四分之一。

　　张京文认为这与对渎职犯罪的认识程度有关。“贪污犯罪的查处可操作性强、刚性强，而渎职侵权犯罪，在可操作性和可执行度上弹性比较大。我们经常说的反渎工作有‘三难一大’，即发现难、调查取证难、认定处理难、阻力大。”

　　“西城比较集中查办的泄密方面的案件，反映的‘三难一大’还不是非常明显。因为国家保密局监察之后，他们的鉴定以及事件本身造成的事实危害非常客观。”张京文说，“可在查处一些行政人员或司法人员滥用职权的案件时，‘三大一难’就比较明显。”

　　“发现难，反贪获取情报和犯罪信息的渠道很多，而反渎职往往被认为是国家机关内部的事情，如果单位认为‘家丑不可外扬’，我们获取信息的渠道就很有限。”张京文说。

　　“举报线索由控告申诉检察处接收，再转给反贪、反渎等部门，每年转给我们的线索大概有十几二十个，但能立案侦查的线索很少。”廖南说，“目前的线索多是由我们和兄弟部门互相联系发现的，还有就是从新闻媒体的报道和社会关注的热点问题上去发现。”

　　“发现难，其实就是举报少，热心举报的人往往不了解，而了解的内部人士一般不会举报。”李春生说，“不过即使线索有了，以我们现有的能力、技术，能不能在这个基础上挖出串案窝案出来，也是艰巨的考验。”

　　“办渎职案涉及不同领域行业，办案人员不了解其职权是什么以及履行职权的程序，怎么查办玩忽职守？对方一旦解释得头头是道，办案人员还可能轻易采信。”李春生说，“因此查办人员要主动积累各个方面的知识，其次要创造条件，让办理不同案件的小组互相交流学习，把案子办透。”

　　而关于取证难的问题，“由于取证的对象限制在本机关本部门的范围内，地方保护、部门保护都可能存在。”张京文说，此外，犯罪嫌疑人也可能利用其自身地位干扰取证工作。

　　认定处理存在瓶颈

　　“三难一大”中包括“认定处理难”，在目前的司法实践中，该罪认定处理的疑难主要有哪些？

　　刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　该规定将“重大损失”作为滥用职权罪或者玩忽职守罪的构成要件之一，如果滥用职权的行为仅仅造成“一般损失”，则仅属于一般的违法违纪行为。

　　“最高法规定了相应司法解释，据以界定‘重大损失’的标准。”北京市康达律师事务所合伙人、中华全国律师协会刑事业务委员会委员高子程对《瞭望东方周刊》说。

　　根据2005年12月通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，以滥用职权罪为例，涉嫌“造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的”、“弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的”等9种情形之一的，应予立案。

　　“虽然界定了重大损失或特别重大损失，但司法实践中常有突破此类标准情形，比如社会影响等无法量化的‘重大损失’，这就加大了认定处理的难度。”高子程说，“现实情况是，不同地区、不同时间、不同执法部门，难免存在执法标准不一的情形。”

　　“关于责任认定，目前的法律规定有弹性。”张京文说，“反渎职犯罪被追究的人不是直接造成社会危害的人，而是由于中间因素的介入，他的作为或不作为导致结果的发生，怎么去判定他的责任，需要严密的逻辑性和因果关系的推理，包括怎么认定故意或者过失，特别是主观故意。”

　　“比较复杂的是因果关系，因为危害后果基本是多因一果，如果其中的关系不理顺，渎职罪的因果关系难判断。这也是实践中渎职罪处理少的原因。”周光权说。

　　1987年10月20日最高法曾在《关于对重大责任事故和玩忽职守案件造成经济损失需追究刑事责任的数额标准应否作出规定问题的电话答复》中指出：“重大责任事故和玩忽职守这两类案件的案情往往比较复杂，二者造成经济损失的数额标准只是定罪量刑的重要依据之一，不宜以此作为定罪的唯一依据。在实践中，因重大责任事故和玩忽职守所造成的严重损失，既有经济损失、人身伤亡，也有的还造成政治上的不良影响。其中，有些是不能仅仅用经济数额来衡量的。在审理这两类案件时，应当根据每个案件的情况作具体分析，认定是否构成犯罪。”

　　张京文举例说，比如医师考试泄密案，“造成的损失不仅是印试卷的费用，还有全国组织考试的投入以及国家考试的权威性”。

　　张京文透露，纪检部门正在准备出台查处渎职侵权犯罪的相关法律规定，“检察机关本身也成立了专案组，专门研究落实针对反渎职侵权犯罪的一些特殊方法”。张京文说，两高的解释如果明确就比较好，“比如现在由于法律层面的弹性，承办员和承办员之间，侦查机关和发案单位之间，法院和检察院之间以及检察机关内部都可能出现的一些分歧，希望能通过本次解释给予明确。”

　　《望东方周刊》记者张海林、特约撰稿郑馨|北京报道

关注读览天下微信， 100万篇深度好文， 等你来看……