侵权行为之注意义务浅析

　　【摘要】无论是大陆法系还是英美法系，过失的判断一直是过错责任原则的核心，而对责任的认定则更多地从行为人是否有注意义务以及是否违反了注意义务来考虑的。本文对注意义务的概念进行了界定，分析了注意义务的产生依据、违反注意义务的判断标准等问题，以期对我国的司法研究和实践有所助益。

　　【关键词】英美法；注意义务；判断标准

　　一、注意义务概念的界定

　　现代欧美国家侵权法普遍认可了这样一个原则：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。”即导致赔偿责任的产生不是“过错”，而是对具体情况下必须施加的注意义务的偏离。在侵权法中，行为人无须因疏忽或懈怠而承担责任，除非其造成损害的行为或其疏忽或懈怠违反了应对受害方承担的注意义务。日本国民法认为过失就是违反某种注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下，他应对可能受其行为影响的人负有注意义务。也就是说，注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。显然，所谓的注意义务，是为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。当遇到某种风险时，行为人应以一种特定的或规定的方式来行为，如果他不那样做，则需要承担因其行为而对受害人的人身或财产造成的损害或损失。

　　二、注意义务的产生依据

　　注意义务是如何产生的？法国学者认为这是制定法和习惯性规则地使然，习惯性规则中应包括普遍认可的习惯和道德良俗。英美法系学者则以信赖理论、可预见性理论、近邻性理论和责任自愿承担理论来解释注意义务的来源。其实，前者主要体现了注意义务的规范基础或效力渊源，后者则阐明注意义务产生的本源，二者在司法实践中具有一定的相通性。注意义务从根本上讲，乃源于人是社会的存在，不能脱离社会而行为，其权利的享有与义务承担构成相辅相成的关系。“权利应负义务”体现出了现代法的基本精神，禁止权利滥用是现代民法的基本原则之一。也就是后说，权利人在行使权利时要充分考虑自己该不该行使、如何行使以及行使应止于何种程度等，并且要承担一定的注意义务，即要时时处处想着勿害他人，不可只为利己、莫管他人。从另一方面来看，注意义务的产生也是保证社会正常有序发展的要求，也是法的秩序价值、正义价值的具体体现。因此，注意义务的产生的根本依据在于社会规则。

　　三、违反注意义务的判定标准

　　对于注意义务违反与否的判断标准，大陆法系和普通法系在司法实践中总结出了以下标准。

　　1、理性人标准

　　日本国起草者论述道：“过失这一状况并不是依人的气质等决定的事情。是指欠缺通常的10个平常人处于该性质的情况下，并且，在其时其地通常所应该给予的注意情况。”这就是说，理性人的标准是一个客观的标准，是法律在消灭了所有人在容貌、脾气、智力、教育等方面的差别而创造出的一个只具备社会中一般人所拥有的经验见识和逻辑推理能力的普通人的模型，个人在一些具体条件上与这个模型的差异通常不会被考虑进去，即使你判断问题和预知风险的能力比理性人更高，这个标准也不会水涨船高，而你在某些方面达不到理性人的要求，也不会使这个标准俯就你的特殊情况。

　　2、欠缺行为能力人的行为标准

　　理性人标准只是针对一般人在一般情况下的行为，在具体的案件中适用时，我们还必须根据当事人的特殊状况和当时的特定背景来对一般的标准进行修正。例如针对精神病人、未成年人以及残疾人等欠缺行为能力的行为是否有过错，如果此时应用一般理性人的标准来判断就显得不太合理。因此，针对此类人应当，考察其他处于同种年龄、同种资质、同种精神状态和同种经验的人的行为标准来加以确定。其行为只要与和他同等条件的人的行为相符合，我们就应当认为他的行为是合理。

　　3、特殊职业人的行为标准

　　特殊职业人，是指从事特殊行业或具有特殊专业技能的人，例如医生、会计师律师、鉴定师、护士、建筑师、工程师等。此类人群的注意义务判断标准应当比“理性人”标准的要求高，我们也成为“专家标准”。日本学者认为：专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医师、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师，忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。

　　四、我国司法中的注意义务

　　在我国目前存在的针过失侵权的各种理论主要有主观过失说、客观过失说、主客观混合说。主观说从人们的主观意志来判断，主观性过强，不易把握，易导致不公平的现象出现。我们主张过失是主观的，是一种可归责的心理状态，但是过失的判断标准应当是客观的，即主要不依赖于行为人自身的要素，而是依据法律规定的注意义务。在我国现行的法律制度下，对司法实践中许多领域内的侵权行为中的注意义务缺乏统一的认识，没有客观、明晰的判断标准，容易导致适用上的不统一，司法判决的结果千差万别，最终可能导致受害人许多诉讼请求被无奈压制或侵权人的责任过大，对侵权人和受害人的保护都不利。同时，一些新类型的侵权案件层出不穷，许多案件的受害人无法得到有效地救济。法官在处理很多案件中常常会觉得无所适从。因此将注意义务引入我国侵权法及司法实践势在必行。

　　当然，须注意的是，吸取他人精华固然重要，但也必须和本国的国情相符合，须具体问题具体分析。应以我国的法律体系现状为基础，将国外的法律制度经过充分的分析、论证后合理地引入以充实、完善我国现有侵权法律制度。

　　参考文献

　　[1]杨立新.侵权法论[M].人民法院出版社，2004.

　　[2]张民安.过错侵权责任制度研究[M].中国政法大学出版社，2002.

　　[3]于敏.日本侵权行为法[M].法律出版社，2006.

　　[4]屈茂辉.论民法上的注意义务[J].北方法学，2007(1).

　　文/余川

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