WTO争议解决的现状与未来

　　作为人类国际贸易历史上影响最广泛、规则最全面的世界贸易组织（WTO）及其前身关税及贸易总协定（GATT）已经走过了超过60年的时光。在中国的传统时间观念中，时间具有某种轮回的特质，60年过去，意味着周而复始，万象更新。同时，WTO/GATT争议解决机制也顺利地运行了60年。特别是自WTO成立20年来，WTO争议解决机制较WTO的其他三个功能即多边贸易谈判功能、审议成员贸易制度和技术合作的功能成绩更显著，受到国际社会的好评并被誉为“皇冠上的明珠”。在这样的时刻，回首WTO争议解决的历史，分析其现状，展望其前景，有着非比寻常的意义。

　　自2008年6月以来，笔者作为WTO上诉机构的一名法官参与和见证了WTO全部上诉案件的审理，条约的解释和争议解决程序的改革。以下谈谈个人对WTO争议解决的粗浅见解。

　　WTO争议解决从GATT到WTO的历史沿革

　　WTO的前身是关贸总协定。这份协定最初是《哈瓦那宪章》的组成部分。最终《哈瓦那宪章》没有得到足够的签字国认可，从而使得建立国际贸易组织的设想流产。在1947-1995年长达近半个世纪的时间里，GATT一直是一份临时适用的协议(PPA)，而不是以常设国际组织的面貌存在，直到1995年成立了WTO。1995年以后，随着中国（2001年加入）、俄罗斯（2013年加入）等贸易大国的加入，WTO在世界经贸活动中发挥的作用日益明显。截至2013年，该组织的成员已经多达160个，覆盖了全球98%的贸易额，成为以规则为基础的国际贸易体系形成的重要标志。WTO争议的解决较GATT有如下重大变革。

　　一、争议管辖范围扩大。从货物进出口到服务贸易（GATS），与贸易有关的知识产权（TRIPs），与贸易有关的投资措施（Trims）等60个多个一揽子多边贸易协议（涵盖协议）。从GATT初始签约的23个缔约方到拥有160个成员的WTO。WTO争议管辖是对全体成员涉及所有60个涵盖协议全覆盖。其他国际解决争议机构的管辖权从主体或客体看，都比WTO覆盖面小。例如美国、中国等不接受国际法院(ICJ)的管辖。解决投资争端国际中心(ICSID)仅受理东道国政府与投资者关于非商业性的投资争端。

　　二、WTO废除了GATT时代的“祖父条款”，成为无保留条款。WTO全体成员必须强制执行的一揽子涵盖协议。

　　三、GATT时代成立专家组和通过裁决报告必须 “一致同意”的决策机制更改为“反向一致同意”。使得WTO争议解决专家组的设立以及专家组和上诉机构的裁决报告变为自动通过。WTO办案速度比其他国际解决争端机构都快。WTO平均结案时间为13个月，解决投资国际争端中心平均结案时间为36个月，国际法院平均结案时间为40个月。

　　四、WTO成立了常设的由七名法官组成的上诉机构，审理有关专家组报告中的法律问题的上诉，上诉机构的裁决是终审判决，各方必须执行。上诉机构成员是由“被公认的法律、国际贸易和WTO的专家”组成，其国籍地理分布具有广泛代表性。每位成员任期四年，经WTO成员一致同意还可以连任一届，最长为八年。国际法院和解决投资争端国际中心未设上诉机构，实际上是一审终审制。国际法院有15名常设法官，每一法官任期9年。解决投资争端国际中心没有常设法官。各缔约国可以指定四名仲裁员。ICSID正在考虑是否设立常设上诉机构，但是困难也很多。例如，必须修改180个国家缔结的华盛顿公约；上诉机构的预算如何解决？拟设多少名上诉机构的法官？如何甄选上诉机构法官？上诉机构法官的职能，如何解释适用法律，包括政府间已达成的大约3000个投资协定（BIT）和各缔约方的国内法律以及其投资措施，对上诉机构也是一个很大的挑战。

　　WTO保留了GATT的基本原则

　　一、GATT和WTO的国际契约性质未变。WTO全体成员是各项协议的缔结方，是平等主体。他们的权利与义务应该是平衡的。WTO一揽子具有约束力的涵盖协议适用于所有签约的成员包括新成员。例如WTO最惠国待遇以及其例外条款适用所有成员，无论新成员加入议定书中是否以书面形式明确该条款的适用，该条款同样适用新成员。

　　二、WTO继承GATT的成员导向的特征，一个成员一票表决权。而世界银行和国际货币基金组织不是一国一票。其投票权的大小由缔约国在该组织认缴的资本多少决定。美国在该机构的股本最多，投票权也最高。其他缔约国在世界银行和国际货币基金组织增加资本很困难，这也是目前改革呼声最高的问题。

　　三、WTO保留了GATT的基本原则--非歧视条款。即无条件的最惠国待遇（MFN），国民待遇；减少对贸易的数量限制，减少关税壁垒和非关税壁垒；每个成员法律法规必须及时公布的透明度原则；多边解决贸易纠纷；对发展中成员差别和优惠的待遇。这些重要原则也延伸到诸边协议和区域自由化协议。

　　四、WTO保留了GATT的争议解决裁决书要求败诉方撤销或修改其不符合GATT/WTO的措施，使其政府措施与GATT/WTO保持一致。GATT/WTO没有强制命令中止某成员政府的一项措施，也不要求对该成员的措施已经对另一成员造成的损害追溯赔偿。这有利于经常受到指控的成员进行内部改革，使其政策与GATT/WTO保持一致，而不需要支付巨额赔偿金，改革成本较低。另一方面，必须加快解决争议，以便防止扩大对胜诉方的损害。在合理期限之后，败诉方仍拒不执行裁决，经解决争议机制全体WTO成员批准，胜诉方可以对败诉方实施贸易报复。

　　WTO以直接或间接的方式影响了许多国家的法治进程

　　WTO通过一揽子具有约束力的贸易协议，促使各成员的经贸法律体系符合WTO所提出的各项原则和标准。WTO不干涉各成员内部的社会政治和法律制度。成员可以实行单轨制也可以实行双轨制。单轨制是成员把WTO法纳入其国(区)内法，直接在本地法院执行WTO法与裁决。双轨制是WTO法和国内法相互独立，WTO法不直接在其国内法院适用。实际上，大多数成员实行双轨制，即保持其内部法律制度不变。政府向WTO负责，WTO案件不可以在其本国(地区)法院直接执行，但是各政府的措施必须与WTO保持一致。而对WTO成员而说，“入世”绝非单纯的经济参与，而是一场具有高度法律性质的活动。加入WTO是一项国际承诺，参加者必须无条件执行WTO的各项规则；另一方面，它借助争端解决机制、贸易政策评审机制等制度监督各成员国的经贸法律与政策，刺激成员改善本国(地区)的贸易管理制度；最后，WTO的涵盖协议对所有成员具有强制执行力，各成员必须在其领土内统一实施WTO规则，为WTO规则和贸易法治理念在这些国家(地区)的传播和推广提供了契机。

　　WTO解决争议机制的特点

　　一、磋商、调解、相互达成解决办法（MAS）等非诉解决争议的手段（ADR）与设立专家组和上诉准司法程序以及对于履行裁决的合理期限（RPT）和赔偿金的计算等问题使用仲裁三者结合。既有灵活性又有执行力。

　　二、专家组审理案件的事实与法律问题。上诉机构只审理对专家组报告中的法律问题与法律解释争议的上诉。专家组的专家不是常设的，不能审理本国的案件。上诉机构的法官不隶属于任何政府，独立公正办案。审案开庭和交换意见必须在WTO设在日内瓦的总部办公室进行。其他时间也要随叫随到。如果上诉机构法官与即将受理的上诉案件没有直接或间接利益冲突，上诉机构法官可以受理本国案件。审案期间，法官不能与有关当事方交谈。上诉机构成员不被正式称为“法官”但是执行法官职能。其权威性来自其审案的专业性，上诉机构的强制管辖权和裁决的强制执行性，以及上诉机构严格的行为规范和纪律监督。

　　三、上诉机构没有“退回重审”的权力。当上诉机构庭审法官推翻专家组某些错误的裁决和法律分析时，如果专家组报告包括有关事实或者当事各方对于一些事实有共识，无异议，上诉机构庭审法官可以依据这些事实完成法律分析，即作出新的裁定。如果专家组采用了“司法节制”，有关事实没有认定，或者当时各方对于有关事实有分歧，上诉机构庭审法官只能在推翻专家组的错误裁定后宣布其无效，但是不能完成法律分析，该问题无结论。

　　四、上诉机构庭审会议，听证会和交换意见会议均在日内瓦WTO办公室进行。全体七名法官(已经被规避的法官除外)对所有上诉案件都逐一交换意见。案件审理是保密的。上诉机构成员通过两次不可预测的抽签决定成立庭审三名法官。上诉机构所有法官必须在收到上诉申请之前表明自己是否与上诉案件有直接或间接的利益冲突。过去，在时间紧迫必须立刻成立由三名法官组成的审案庭，有时上诉机构七名成员通过电话会议披露和讨论利益冲突问题，效果不好。2012年开始，上诉机构执行更加严格的利益冲突披露审查。禁止通过电话会议讨论法官的利益冲突问题，必须在日内瓦法官会议上面对面披露利益冲突。如果某一法官可能有利益冲突，要在该法官离开会场，背对背地由其他法官讨论决定该法官是否需要回避。一旦上诉机构法官集体决定该法官应该回避。该法官将不能参与听证会，交换意见和庭审等一切关于该上诉案件的审理程序。为防止上诉机构法官和上诉机构秘书处涉及案件审理的关系人员在退休或离职后披露该案件的审理内幕，WTO最新规定，三年内关系人不能代理有关案件，不得出席听证会。永远不得披露审案的内部机密。

　　五、上诉机构听证会是否对公众开放，尚无法律规定。WTO争议解决谅解备忘录（DSU）规定“所有程序”是保密的。近年来，一些发达成员要求上诉听证会对公众开放。大多数发展中国家认为发达国家在日内瓦的律师事务所多，常驻WTO专家多，他们可以从上诉机构开放听证会受益。而发展中国家在日内瓦人员少，没有律师事务所，不能从参加公开的听证会受益，因此不同意听证会公开。目前的实践是，如果争议当事方均同意其听证会公开，上诉机构审议庭根据争议当事方“意思自治”原则，同意该听证会对外公开。随着互联网在世界的普及，WTO听证会通过互联网对所有成员公开，指日可待。

　　WTO争议解决机制面临的问题和挑战

　　一、WTO的谈判进展缓慢。与争端解决机制的高效与活跃相比，WTO的谈判机制效果并不理想。之所以出现这种状况，一方面由于WTO成员日益增多，利益更加多元；另一方面也由于发达国家与发展中国家的分歧更加突出，导致谈判难度增大。此外，谈判机制自身的缺陷也是部分原因，很多发展中国家认为，尽管WTO采取“一成员一票”的民主原则，但在议事过程中仍无法避免发达国家的优势，WTO对发展中国家的差别和优惠待遇的规定依然是空泛和缺乏执行力的，不利于维护发展中国家的利益，进而提出改革的主张。

　　二、WTO多边谈判进入艰难期。自2001年启动“多哈回合”谈判以来，WTO的在农产品补贴和服务贸易等领域未能取得新的突破。2013年12月7日在巴厘岛召开的世贸组织第九届部长级会议经过艰苦的谈判，终于就多哈回合“早期收获”协议包括贸易便利化、部分农业议题以及发展三个部分达成一致。“早期收获”协议的达成，是世贸组织多哈回合经历12年的徘徊不前之后，首次实现零的突破。协议的达成，使人们重拾对多哈回合和对多边贸易体制的信心，将有力推动全球经济增长，帮助创造就业。会议同时明确，在未来12个月内，对所有多哈未决议题，尤其是农业、发展和最不发达国家关心议题制定工作计划。但是巴厘岛一揽子共识的文本意向性的措辞多，缺乏强制执行力。此外它与WTO涵盖协议的关系，争议如何解决依然是未知的。

　　多哈回合谈判为何如此艰难？部分缘于成员国之间的分歧日益扩大；部分缘于金融海啸之后，世界经济体系正在进入震荡和重组时期。鉴于“多哈回合”目前的状况，一些议题，如知识产权、投资、服务贸易等转而采取双边谈判，或者区域谈判的方式推进。但是在区域或诸边协议达成后，在纳入WTO实行多边化时，后加入成员承担的谈判压力会更大。

　　三、WTO争端解决机制仍存在不足。WTO的争端解决机制被誉为“皇冠上的明珠”，受到广泛重视。但争端解决机制绝非WTO的全部，也无法独立承担其全部使命。WTO争端解决机制与英美法系的法院不同，它无权以创造先例的方式发展WTO法，其功能受到WTO框架与整个国际法体制的约束。WTO争议解决上诉机构法官只具有“澄清”WTO现有涵盖协议的条款，公正解决争议的使命。在这一情况下，如何扮演好争端解决机制的角色，对WTO协议条款具有解释权的部长会议和总理事会应该高效运行，尽快完善WTO法则成为关键问题。此外，争端解决机制在人员配备、审限安排等方面也存在一些不足，WTO争议解决的案卷越来越长，如何克服法律文牍主义，提高效率降低司法成本，以及扩大发展中国家专家和律师参与办案等问题同样需要引起重视。2013年底自南非籍法官退休后直至2014年10月WTO上诉机构只有六名法官。主要成员对WTO上诉机构候选成员由于政治原因达不成一致意见，造成这一职位一直空缺。此外，上诉机构办案必须在90天内结案也是一大问题。目前WTO争议案件的数量增加，而且法律问题难度和数量也大幅度提高。原来规定的90天已经不适应新形势。部长会议应该修改解决争议备忘录，将上诉机构结案时限90天与专家组结案的270至360天均采用，而不是必须90天，给予上诉机构结案时间一定灵活度，或者将90天解释为工作日，不包括翻译和节假日。

　　四、关于非诉解决政府间的贸易争议，GATT与WTO均鼓励争议方采用“磋商”，“调解”和“相互同意的解决办法”等非诉讼的办法(ADR)解决贸易纠纷。这应该成为解决国际贸易纠纷的主要手段。因为非诉讼解决争议费用低，速度快，能保持各方长期的贸易合作关系。笔者认为在解决争议的全过程都应该鼓励用友好的方法解决贸易争议。上诉机构也应该具有调解的职能。“相互同意的解决办法”必须符合WTO涵盖协议，不能对第三方的利益造成损害。

　　五、关于举证责任。任何争议的解决都必须依据法律和事实证据。法官的责任是寻求事实真相，找到真理并准确地解释和适用法律，才可以客观、公正地解决争议。任何一方提出一项主张或指控，必须承担举证责任。在证据缺乏的情况下，做反向推论或者采用建立在设想基础上的法律结论要极为慎重。例如在反倾销与反补贴调查中，如果当事方不合作，调查机构可以使用依据“可获得的事实”。必须有事实，不等于调查机关可以武断地“反向推论”，使用最高的“替代国”的价格作比较。贸易救济使用的必须是可比价格，必须是实际发生的价格而不是设想或推论的最高价格。

　　六、加强对WTO涵盖协议的官方解释，克服法律文牍主义。现在WTO上诉文件越来越长。重复和过多依靠字典来解释WTO涵盖协议是不可取的。条约解释的核心是明确谈判者谈判和缔结条约的真实意图。维也纳条约法公约规定条约的解释必须看协议的目的与宗旨，协议的文本与上下文。谈判的纪录也可以起辅助解释的作用。WTO谈判不用官方纪录和解释，谈判中法律专家介入很少或很晚，再加上谈判达不成一致时，谈判者有意留下含混不清的条款也为WTO涵盖协议的解释造成很多困难。

　　由于WTO是成员控制和主导，成员不希望上诉机构法官制造法律或者通过条约解释填补空白。WTO决策机构如部长会议应该对一些含糊不清的条款及时做出解释。笔者已经在WTO上诉机构办案六年多，还没有任何一个由部长会议通过的有权威的条约解释与修改。例如环境保护与贸易是否可以通过对WTO前言的“可持续发展”和“保护环境”的宗旨再加上GATT第二十条“保护人类、动物、植物健康”延伸到对环境保护公约的适用。投资与贸易的关系也在与贸易有关的投资措施和服务贸易的“商业存在”条款中有交叉。这些都需要WTO有权威的官方解释。

　　七、关于反倾销。反倾销与反补贴等贸易救济措施不是贸易惩罚手段，不应该用贸易保护主义的手段。计算反倾销幅度要依据事实，不应滥用“类比国”的价格或用申诉企业主张的最高价格与出口价作比较。首先要使用出口国本国价格，或者是当事方向第三国出口价，或者是结构调整价。无论如何，调查机关不可轻易采用申诉方指控的最高价格。

　　征收反倾销税和反补贴税应小于倾销或补贴幅度，不应该人为地扩大反倾销或反补贴幅度，因此反倾销的“归零”措施是不符合WTO反倾销协议。贸易救济措施程序要透明，公布案件的主要事实。涉及保密的资料，要公布一个非保密的摘要。

　　WTO反倾销协议对“非市场经济”没有法律规定。在GATT反倾销条款的一个注脚上标明：只有价格全部或者大部分由国家定价，才视为“非市场经济”。“非市场经济”的计算反倾销幅度的方法可以用“第三国的可比价格”。如果协议对WTO新加入的成员使用“非市场经济”的计算反倾销的条款过渡期已到，则该条款应该终止。

　　八、关于补贴与反补贴协议。反补贴协议的适用范围已经排除对基础设施和服务贸易的补贴。原来不可诉的补贴包括对科研，教育，贫困地区等的补贴即反补贴协议第八条目前中止执行。笔者认为该不可诉补贴条款对发展中国家消除贫困，实现联合国千年发展目标非常重要。对科研和创新，改善人民生活水平也是必要的。因此该类非诉补贴的规定应该恢复适用。另外上诉机构已经裁定反补贴协议中的“公共机构”是经过国家授权，履行国家职能，而不应该采用“控制论”，即看该公司是否主要由国家投资。从而将大多数国有企业均视为公共机构。认定进行补贴的权力机构包括政府和公共机构，核心是看政府补贴职能与公司的关系，是属于公法范畴。而不是股东与公司的公司法的关系，后者是属于私法范畴。很多国家的法律也区分“政府行为”与“商业活动”。

　　九、技术贸易壁垒协议（TBT）。WTO的TBT协议准许WTO成员政府为公共利益、人民健康、保护环境等采取技术规则管理贸易的措施。由于TBT前言和第二条款已经有类似GATT第二十条的例外规定，因此GATT第二十条不适用TBT。同时TBT的政策例外条款是列举方式，没有穷尽，比GATT第二十条条款要广泛。2012年，WTO三个TBT上诉案件的裁决中都规定了只要“该措施的法律不同规定是一视同仁地执行就符合TBT规定”。由于这些案例和法律解释比较容易举证，因此之后很多争议案件，律师用TBT为政府措施辩护。为公平地，正确地执行和解释WTO涵盖协议，防止滥用TBT协议，上诉机构在此后的“海豚”案件中，对技术规则作了明确的限定。技术规则只适用于产品和产品的技术特征。海豚的肉和原皮不是产品，因此关于限制海豚进口的规定不适用技术贸易壁垒的规定，而适用于货物出口的规定。

　　十、关于WTO争议解决机制管辖权的争议。在国际诉讼中，被告方经常用“无管辖权”来抗辩。在WTO的争议解决中，被申诉方经常指控申诉方的专家组设立的申请不符合WTO规定，因而要求WTO裁决此案不成立或者裁决WTO无管辖权。根据解决争议备忘录第6.2条规定，申诉方必须在其设立专家组申请中注明：（1）设立专家组的请求应以书面形式提出。（2）请求应指出是否已进行磋商。（3）确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。（4）该申请可以在提交设立专家组后缩减申诉内容，但是不能增加起诉事项。如果未注明WTO涵盖协议的条款，以叙述方式，如涉及“双重救济”，“公共机构”等问题所涉及的WTO法律规定，该专家组也可以成立。总之，申诉方必须履行了提供初步证据的举证责任。为避免管辖权的争议，申诉方应该认真，准确地写明符合解决争议备忘录第6.2条规定的设立专家组申请书。

　　结语

　　随着国际贸易的发展，国际贸易的争议不可避免。如果贸易争议不能及时有效地解决，就会影响国际贸易乃至国际关系。经过60年的实践与完善，WTO的争议解决机制是160个国家承认并适用的。其裁决的执行也是比较好的。

　　争议解决机制是一把双刃剑，一个成员既可以是原告也可以是被告。要学会用WTO的规则和争议解决机制起诉那些外国政府的贸易措施损害了本国在WTO的利益。如果被外国政府告到WTO，要积极应诉，提供证据和法律依据为本国的措施辩护。

　　WTO的争议解决涉及一成员政府的措施是否符合WTO的规定。政府政策制定者在制定政策时要做法律可行性研究，分析是否符合WTO规定，避免出台与WTO不一致的措施。这样可以从源头上避免或减少在WTO成为被告。WTO是成员导向的国际机构，政府要在WTO的谈判，贸易政策审议和争议解决中发挥更积极的作用。

　　国际竞争最根本的是人才的竞争。培养一批国际化的，精通法律，熟悉WTO规则，熟练运用外语，了解国情，懂国际贸易和政治关系的复合型人才，在国际舞台争取更大发言权和影响力，应是中国的当务之急。

　　张月姣／文

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