互联网企业政策风控：给疾驰的增长列车安上控制阀

　　法律风控在互联网行业受到相当关注，而以BAT与网易、京东等为代表的平台级互联网企业正在把更多的关注投入到和法律相关的政策风险控制之中。和大多数人凭经验的理解不同，政策风控并不是一个形而上可以坐而论道的工作，而是需要从具象到宏观深刻，理解贯通法律、行业、社会与政策，并对企业发展兼有直接或深远影响的高难度工作。

　　政策风控意义重大

　　笔者认为，互联网企业的政策风险防控工作是指互联网企业对与外部政策环境的研究、预测、内部管理和外部沟通工作。

　　政策是法律以外的制度规范

　　互联网是随技术革命产生又在技术与商业模式的双重意义上不断颠覆的行业。互联网在社会关系，以及信息沟通与消费方式上重构了传统社会，传统商业也在互联网的冲击下解构与重组。

　　法律要保持严肃性就必须保持稳定性，稳定是法律的基本性格。稳定的法律相对于活跃的互联网行业必然滞后，既要保持法律的稳定性又要保持对互联网行业的规范，就需要在众多场合以灵活的政策代替法律以应对互联网不断出现的新技术与新兴业态。

　　政策是法律实现的方式

　　政策可以填补法律应变不足的空间，也可以在法律既有框架之内成为法律实施的准则。

　　以知识产权法为例，由于技术和商业实践的快速发展，知识产权法对相当多具体问题不便做出过于刚性的规定以避免立法与现实发展脱节。与此同时粗线条的原则性立法虽然可以保持较大弹性但又难以保证执行时的统一。立法的解释空间越大，司法政策的作用相应就越大。

　　最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》是一项以司法政策实现法律的典型。最高人民法院通过这项意见以统一司法政策的方式，对知识产权纠纷审理的若干重大条线进行了引导性规定。

　　最高人民法院这项意见中有很多在重要性上不亚于立法本身的规定，包括明确不对专利保护范围采取严格的周边限定和中心限定，转而对权利要求采取折衷主义的解释方法；限制抢注和囤积注册商标，对未实际投入商业使用的注册商标以停止侵权作为主要保护方式，只以实际损失作为确定赔偿的范围。

　　知识产权法领域以司法政策调整法律实施的案例有很多，从侵权构成要件到赔偿认定等重大问题都通过司法政策进行调整。如果只关心立法本身而不重视紧跟司法政策风向，结果必然与实践远远脱节。

　　法律与政策互相影响和转化

　　政策和法律在制定主体、规则刚性、适用的普遍性等方面确实有重要区别，但从实施效果的角度看政策本身就像软性的法律。政策不仅可以成为法律实现的具体方式，而且可能在条件成熟时上升成为法律，发生从政策到法律的转换。

　　反垄断法可以视为一个典型。由于反垄断规则的抽象性以及在不同经济背景下对反垄断法不同强度的适用方式，反垄断执法机关通常都以当时当地的反垄断政策作为反垄断法实施的基本准则。换言之不断变化的反垄断政策和相对稳定的反垄断法非但不是互相排斥，相反却互相依赖、通过彼此来实现自己。

　　知识产权侵权赔偿低是困扰几乎所有知识产权权利人的突出问题，每年两会都有多篇提案要求切实提高侵权赔偿、加强知识产权保护。法律的变动是慎重的，并且需要通过严格的立法程序。法院系统通过不断总结实践经验，以制定审判指南、发布指导案例、法院系统内部讲话和在媒体表态的方式，以政策引导方式逐步提高知识产权侵权的赔偿额。

　　包括提高知识产权侵权赔偿额度和修改侵权认定等多项司法政策最终在专利法、商标法和著作权法等的修订中被大量吸纳，上升成为具有普通约束力的法律。

　　政策风险凸显互联网公司上演生死时速

　　由于法律变化跟不上日新月异的互联网，政策常常成为调控互联网的优先选项。政策的变化对互联网企业是至关重要的，因此互联网企业需要比传统企业更加关注政策风控，反之可能导致重大损失。

　　互联网版权政策风控

　　近年来，互联网公司屡次上演风险控制事件，对行业形成了重大影响，在风险控制中做得较好的企业获得了更好的发展机遇。

　　行政政策推动版权保护

　　中国版权法体系由著作权法及其实施条例、信息网络传播权保护条例等系列法律法规与司法解释构成。尽管版权法体系看上去已略显庞大，成文法依然赶不上技术和商业实践的发展。

　　不止在中国，迄今对全世界版权法产生最深远影响的美国1998年数字千年版权法(DMCA)，也在生效时就遭遇到Grokster为代表的前所未有的点对点（P2P）技术冲击而落后。

　　政策调控在中国网络版权实践中发挥了非常关键的作用，强烈影响了内容产业以及整个互联网产业的变化，可以说没有版权保护政策十年来不断加强，音乐、视频、文字作品等内容产业以及与此相关的互联网生态都不可能是今天这样充满生机。

　　盗版是桎梏内容产业发展的绞索。传统文化对盗版实用主义的宽容态度以及盗版带来的惊人暴利使得网络盗版长期压制正版内容的发展，上演劣币驱逐良币的产业悲剧。在行业内流传这么一个故事，早期参加对乐视投资尽调的一位风险投资者发现乐视购买和使用正版后断然拒绝参加投资，因为这位投资者认为花钱买正版的企业是没有竞争力的。

　　互联网娱乐平台的发展使得外围海量资金入局，坚持正版与擦边玩盗版的观念分歧使得产业形成两大对立阵营。2008年爆发第一波在线视频版权诉讼潮之后几乎每年都有重演，2013年更加码演出由搜狐、优酷土豆、腾讯、乐视等组团起诉快播和百度影音的重头戏。

　　政府在正版产业发展的关键时刻做出了正确选择。2010年开始由国家版权局、公安部、工信部等多部委联合发起剑网行动，定期集中全国力量打击网络盗版。在公安等执法部门持续多年强力介入下，上万盗版网站被关停，数百的盗版者被追究刑事责任。

　　经过行政政策强化版权保护的有力推动，原本艰苦的反盗版战役迅速呈现出有利正版阵营的势态。保护的强化引导更多资金放弃盗版进入正版，正版阵营的壮大又进一步推动对强化保护的需求。

　　司法政策推动版权保护

　　版权法在调整互联网过程中遇到侵权认定和赔偿额认定的难题。

　　首先，第三方平台的出现以及P2P软件的发展使得以主观过错为基础的传统侵权法规则在互联网几乎遭遇滑铁卢。坚持以明知发生侵权作为认定承担包括但不限于停止侵权法律责任的要件导致侵权人轻易规避法律责任，从而使立法的意义落空。

　　其次，版权侵权判赔额过低使盗版者即使被认定构成侵权也只需承担轻微责任，以致出现维权者赔钱而盗版者赚钱的情况，显然只能刺激盗版者更加大胆的投入。

　　在版权法修改以及正式推出具有法律效力的司法解释之前，司法系统通过最高院发布指导案例以及地方法院发布同样不具有法律效力的审判指南等途径，明确了适合互联网环境下的过错推定原则及落实规则。法院逐步提高各种类型作品版权侵权赔偿的额度，使得盗版者承受的压力不断增加。随着司法政策的尝试与积累，最终在版权立法程序中吸纳了司法政策的成果，完善了版权法中至关重要的网络侵权构成与赔偿认定规则。

　　版权保护政策对产业的震动

　　版权保护的司法与行政政策对内容产业与互联网生态都产生了巨大影响，百度影音和快播事件是最典型的案例。

　　起于2007的快播和2011年的百度影音都曾一度逼近中国流量最大的视频网站，然而这两家采用类似P2P技术的网站却通过控制盗版内容种子与搜索的方式对盗版控制不严，使得投入巨额成本购买正版授权的企业蒙受巨大损失。

　　在成为剑网行动的重点打击目标后，李彦宏在关键时刻做出了彻底放弃百度影音的果断决定，几乎悬崖勒马般挽回不利局面。没有风控经验的快播不顾从国家部委到深圳政府部门的压力继续脚踩红线，不仅被深圳知识产权保护部门清查并课以2.6亿元巨额罚款，法定代表人及部分高管还被北京海淀法院以侵犯著作权罪判处刑罚。

　　即使站在纯粹利益角度，任何像快播这样对政策的变化缺乏最基本敏感的企业迟早会遭遇覆辙。相比之下百度无论在医药广告还是在网络版权上都一度被卷入巨大争议，但是凭借对政策风向的正确解读都能在关键时刻断尾求生。百度虽然没有做到防患于未然但能果断止损，也可以作为政策风控的典型。

　　网约车的政策博弈

　　网约车行业几乎经历了几轮过山车般的投资涌入行情大涨到政策风云突变，继而从峰回路转再到悬而未决的过程。在网约车大起大落的发展中，企业的政策风控能力一定程度上决定了网约车企业的发展瓶颈。

　　在以滴滴为代表的网约车不断推进的过程中，交通运输部和各地交管局从一开始基本对新物种保持怀疑或观望态度，到交通运输部几经反复后于2016年7月28日发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，最后各地交管局根据暂行办法授权制定迥异的细则。

　　作为分享经济代表的新事物，网约车创新的冲击并不在于技术，而在于打破原有城市出行市场的用户、司机和传统出租车公司间的利益架构，进而使传统监管法律法规失灵。政府不断尝试制定新政策调控网约车的过程中，前述各方利益主体包括中央与地方之间产生了激烈博弈。

　　网约车新政的政策风控对参与其中的传统出租车企业和网约车平台来说都是重大挑战。传统出租车企业需要通过所有渠道坚持诉求，并对新政开启出租车市场改革做好两手准备；网约车平台政策风控的难度更是挑战性的，面临着更加复杂的策略安排。网约车平台既要高度关注防范政策可能带来的风险，又必须主动引导政策的制定朝向有利自己的方向发展。

　　商业模式和软件专利风险

　　专利权是排他性最强的一种知识产权。专利法是否对纯粹商业模式/商业方法，以及通过软件实现的商业方法授予专利，将对互联网行业产生重大影响。

　　专利法明确只向技术方法授予专利权，而商业模式是否属于技术方案始终是一项重大争议。美国信奉阳光下的事物皆可专利，长期对商业方法专利授权采取宽松政策，但近两年已经有通过各级法院判例矫正过度授权的趋势。

　　中国为了促进商业模式创新正在探索降低商业模式专利授权的门槛。国务院在《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》和《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》两份意见中都提出商业模式知识产权保护，知识产权局新颁布并将于4月1日执行的《专利审查指南》修订中增加“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性”。

　　这一项规定看上去并没有超过专利法的范围，但已经为授权审查放开一条口径。只要在审查中将申请案的方案解释为包含技术特征，则即便申请案实质是商业方法也可能得到授权。

　　众所周知商业模式对互联网行业的重要性，确切的说当下适度放开商业模式授权的尝试对中国互联网企业究竟会产生何种影响也是福祸未知的。互联网企业应该对专利审查政策的变化给予高度关注，一项可能对互联网产生重大影响的商业模式如果被授予专利将可能改变未来的竞争格局。

　　如何提高政策风险应对能力

　　重视政策风控

　　政策对网络金融、网约车、分享单车等新兴产业形态有决定性影响，对在线视频等细分互联网领域也有着非常重大的影响。同时政策风控和传统法律风控有相似之处，但在对政策动态变化等方面有更高要求。这需要政策风控部门对作为政策背景的社会和产业情况有很好了解，并具有优秀的前瞻力。

　　防御与进击

　　传统法律风控通常基于已有法律法规条文进行风险防范，政策风控则更多要求在政策出台之前就充分启动，主动引导政策制定朝向有利于企业的方向。良好的政策风控不仅着眼于对各种风险的把控，也可以帮助企业及时把握政策红利，抢占稍纵即逝的竞争先机。比如第一时间对商业模式专利政策转变做出反应，有可能在互联网领域开辟出新的竞争路线。

　　规则内的博弈能力

　　政策是博弈的结果，政策风控往往也是各方利益博弈的过程。还是以网约车为例，用户、司机、出租车公司、网约车平台甚至交通运输部和各地交管局之间各自有不同诉求，政策出台过程充满博弈。优秀的政策风控不仅要能在包括公共舆论和政府沟通的各个层面介入，也要避免像Uber在全球过于激进的对冲政府管制以及与现行法律强硬冲突的态度。

　　资源整合与内部一体化

　　政策风控不是形而上的研究，而是要在公司内部与决策和业务环节全面打通。首先政策风控的主要职能是为公司决策提供依据，风控就应该从决策阶段就及时接通高管团队。其次部门职责划分是为了更专业的运作而不是树立管理的篱墙。在绝大多数情况下公关团队如果不能得到风控部门的全力支持就没有能力做好哪怕是政策立场的解释工作。风控与业务尤其是公关团队的关系也需要充分贯通。

　　对于高速发展的互联网企业来说，对于政策的风险的防控和研究十分重要，尤其是当前互联网企业的体量和社会影响力越来越大，更是不可小视。对于政策的研究和把控能力也将成为互联网企业的重要竞争力之一，这也需要互联网公司在高速发展中更加重视风险管理。

　　文/林华

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