标准必要专利应建立FRAND谈判机制

　　业界应充分认识到，只有真正建立起诚信高效的标准必要专利FRAND谈判机制，标准必要专利制度才能有效、健康地运行，标准必要专利纠纷才有可能减少。

　　标准必要专利对一个无线通信企业和该企业所在的国家来说至关重要。标准必要专利技术被认为是专利技术中最有价值的技术，一个无线通信企业所拥有的标准必要专利的数量越多、质量越高，其就有可能在国际、国内的无线通信市场中获得更多的竞争优势，相应地，该企业所在国家的无线通信技术和产业就有可能获得持续发展与进步。

　　由于研发标准必要专利技术需付出较大成本，同时，标准必要专利实施人也因使用标准必要专利技术获得了经济利益，故为了保证标准必要专利权人因研发新技术获得合理回报，就要求标准必要专利实施人向其支付相应的标准必要专利许可使用费。

　　建立FRAND谈判机制的必要性

　　标准必要专利与普通专利不同，其在无线通信市场中具有不可替代性、强制性和必然实施性的特点。为了防止标准必要专利权人利用标准必要专利的上述优势实施“专利劫持”行为，同时也为了避免专利许可使用费不合理的“叠加”问题，各国际标准组织均要求其成员按照FRAND（公平、合理、无歧视）原则将其标准必要专利授权给他人使用。基于民事权利与义务相一致原则，为了防止标准必要专利实施人从事与标准必要专利劫持相反的“反向劫持”行为，各国司法实践确立了“标准必要专利实施人在进行标准必要专利许可谈判时亦应遵守FRAND原则”的规则。

　　各国际标准组织的运行相对比较松散，他们对于加入成员所声明的大量标准必要专利是否为真正的标准必要专利，并未建立相应的审查制度；同时，对于各成员与标准必要专利实施人之间如何进行FRAND谈判，亦未做出相应的规定。制度与规则的缺失，导致标准必要专利纠纷频发。比如，在国际上，美国苹果公司与韩国三星公司在美国和日本展开互诉标准必要专利侵权大战；在国内，中兴与华为在深圳市中级人民法院互诉标准必要专利侵权纠纷。

　　由于标准必要专利纠纷证据材料多且涉及的法律问题非常复杂，故审理一起标准必要专利案件将消耗一个国家巨大的司法资源。以深圳市中级人民法院审理的华为诉三星案为例，法院开庭花了18天，裁判文书用了17万字，才最终审结此案。国外法院裁判类似案件亦是如此。为了获得胜诉目的，案件当事人为处理争议需花费巨大的人力、物力和财力，这对其正常的生产经营活动将产生很大的不利影响。因此，为了保障标准必要专利制度健康运行，除了采用司法机关通过审判这种事后救济的方法来解决标准必要专利纠纷之外，更为重要的是应建立防止标准必要专利纠纷发生的事前预防机制。而做好事前预防机制的核心在于建立标准必要专利FRAND谈判机制，以使双方在有明确规则和制度约束的情况下诚信开展谈判，从而及时达成标准必要专利许可协议。

　　如何设计标准必要专利FRAND谈判程序

　　标准必要专利许可谈判涉及标准必要专利权人和标准必要专利实施人，双方的利益是完全相反的。从标准必要专利权人的角度来说，希望从标准必要专利实施人处获得的标准必要专利许可使用费越多越好；从标准必要专利实施人的角度来说，希望支付给标准必要专利权人的许可使用费越少越好。由于标准必要专利FRAND谈判机制缺位，基于追求利益的动机，有些标准必要专利权人往往漫天要价，而有些标准必要专利实施人则拼命压价或随意拖延谈判，从而导致双方迟迟未能达成标准必要专利许可协议。

　　诚信高效的标准必要专利FRAND谈判机制，将对双方达成协议起到重要作用。FRAND谈判机制的建立关涉业界各方利益，故需要业界各方去摸索总结经验，具体包括：哪些做法是促成双方达成协议比较好的成功经验，哪些做法是导致双方无法达成协议的失败经验。业界总结的正反经验能够为谈判双方提供具体行为指引，从而有利于促成双方尽快达成协议，避免陷入旷日持久的谈判泥潭。同时，当谈判双方发生纠纷时，也为司法机关在裁判该类案件时，具体认定哪一方有过错、哪一方没有过错，提供重要参考依据，从而及时矫正有过错一方的行为。

　　标准必要专利FRAND谈判机制主要包括如何设计双方的谈判程序，当然这种设计的依据来自业界谈判经验。比如，当标准必要专利权人向标准必要专利实施人发出谈判磋商的意向后，双方通常会及时签订NDI保密协议，从而使双方随后的谈判进入保密状态。紧接着，标准必要专利权人会以清单列举的方式，向标准必要专利实施人展示其所拥有的标准必要专利。如果标准必要专利实施人对标准必要专利权人所拥有的标准必要专利的实力提出质疑，双方会进入技术谈判阶段。为了证明标准必要专利的实力，标准必要专利权人通常会向标准必要专利实施人展示其质量较好的专利，并就专利的技术特征与相对应无线通信技术标准的特征是否对应进行分析说明，以帮助对方了解其专利的实力。标准必要专利权人展示其标准必要专利的实力以后，会向标准必要专利实施人发出具体报价（要约），并说明理由。标准必要专利实施人接到该报价后，需在合理时间内表示接受或者拒绝；如果拒绝，应在合理时间内提出反报价，并说明理由。当双方经过几轮谈判仍无法达成协议时，可以协商将双方之间的纠纷提交中立的仲裁机构或司法机关进行裁决。

　　标准必要专利FRAND谈判程序的设计，应注意不同谈判主体之间的差异。比如，NPE与标准必要专利实施主体之间、标准必要专利实力不相当主体之间、标准必要专利实力相当主体之间是有差异的，应根据其不同特点，设计与之相适应的谈判程序。

　　业界应充分认识到，只有真正建立起诚信高效的标准必要专利FRAND谈判机制，标准必要专利制度才能有效、健康地运行，标准必要专利纠纷才有可能减少。

　　文/祝建军 深圳知识产权法庭法官

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