欧美屏蔽广告案司法经验的解读

　　如果互联网内容提供商不能通过广告来抵消内容提供的成本，只能选择用户付费成为会员来免除观看广告播放的模式，这在中国公众目前的版权意识水平下能否顺利实现，尚未可知。无论从版权保护水平，还是从民众的著作权保护意识来看，我国与欧美尚有一定差距。消费者福利的计算必须兼顾短期和长期结果，从长期福利结果来看，公众能否以低廉的成本获得丰富的互联网内容，需要考虑诸多社会和经济因素，问题非常复杂，给出相关结论时也应该慎之又慎。

　　2018年1月26日，北京市朝阳区人民法院就原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称世界星辉公司）不正当竞争纠纷一案（以下简称“世界之窗浏览器案”）做出一审判决，认为世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为不足以构成不正当竞争行为。1该判决与此前司法实践做出的数个判决结论不同，2因此引起了司法和学术界的广泛关注。有人提出，对于屏蔽广告软件的相关案件，应该借鉴欧洲和美国的经验，3给予该类软件开发和利用以竞争法上的正当性应是大势所趋。但笔者以为，我们在借鉴欧美经验前，先需要对相关司法判决中所涉问题进行详细研究、检视，结合互联网产业结构、法律规制模式之特点，对其司法判决体现出的可借鉴意义做出科学分析判断。本文即以德国和美国典型案例为基本研究对象，比较其与我国目前相关屏蔽广告案件主流情况之差异，分析欧美相关司法经验适用于中国的局限性。

　　一、欧美以及我国相关司法判决情况

　　截止到2018年3月，互联网领域内，德国联邦最高法院尚未作出有关广告屏蔽的生效判决。4两个高等法院（慕尼黑高等法院和科隆高等法院），针对同一个广告屏蔽软件（AdBlock Plus），就其经营者提供给用户以选择屏蔽广告的行为，作出了相同的认定，即不认定其行为是德国《反不正当竞争法（2015）》第4条第4项规定的“故意妨碍其他竞争者”的情形；5另外，中级法院层面（汉堡、柏林、斯图加特和法兰克福），在一审中也对AdBlock Plus软件的行为作出了没有违反《反不正当竞争法（2015）》第4条第4项的认定。6

　　2009年，美国第九巡回法院在对Zango，Inc.，v.Kaspersky Lab，Inc.7一案（以下简称“Zango案”）所做的判决中认为，Kaspersky是过滤、屏蔽、允许或禁止淫秽、色情、污秽、过度暴力、骚扰或其他令人反感的内容的访问工具提供者，属于《通信规范法案（The Communications Decency Act）》（1996）所定义的“交互式计算机服务的提供者”，其提供或实现使他人获得限制这些内容访问的技术手段而采取的任何行动受到47 U.S.C.§230(c)(2)(B)的保护，有权获得“好撒玛利亚人法（good samaritans)”的豁免，因此Kaspersky免于承担责任。

　　我国司法判决中关于屏蔽广告案多采取判定侵权的态度，多数案件都依照确认竞争关系—论证插播广告商业模式正当性—分析侵权行为和损害结果的顺序进行认定，最终指出屏蔽广告的行为属于不正当竞争。第一步确认竞争关系部分，大多数案例在判决中都采取了广义的理解8；在确定竞争关系之后，通常要确认经营模式行为的正当性和被诉行为是不正当竞争。从审判实践来看，大多案例都倾向认为设置广告是属于健康合法的商业模式，而对广告进行屏蔽，甚至通过屏蔽来达到推广自身产品以获得更多利益的行为，则应认定为不正当竞争的行为。最后一步是确认法律责任、衡量损害赔偿。具体的案例有北京爱奇艺科技有限公司与深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案9、深圳市迅雷网络技术有限公司与北京暴风科技股份有限公司不正当竞争纠纷案10、上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷案11、乐视致新电子科技（天津）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷案12等。

　　二、被控行为主体不同

　　欧美司法判决中所涉案件被控侵权主体均为网络安全软件的开发商（德国）或经销商（美国），其主要经营领域是软件开发和销售。德国法院判决中的被告基本上是免费提供屏蔽广告软件的软件开发商（Eyeo GmbH），Eyeo GmbH所开发的软件叫“AdBlock Plus (ABP)”。ABP是一种与各大互联网浏览器兼容的免费附加程序，作用是屏蔽网站上的广告内容。实践中，ABP为用户所使用的浏览器提供补充程序代码(插件)，用户通过自主下载、安装并运行相关插件，可以起到屏蔽内容提供者服务器上与广告有关的信息的作用。13而在美国的Zango案中，被告Kaspersky是位于俄罗斯的Kaspersky Lab ZAO公司开发的互联网安全软件在美国的分销商，Kaspersky的产品中包括“Kaspersky网络安全”(以下简称“KIS”)和“Kaspersky反病毒”(以下简称“KAV”)。Kaspersky的软件可以帮助过滤和屏蔽不需要的恶意软件（malware），这些软件会危害电脑的安全和功能。恶意软件危害用户的隐私、损坏电脑文件、盗取身份信息，或者会自动打开用户不需要的网页链接（包括色情网页等）。Kaspersky的经营主旨也是在于维护互联网生态与网络安全。

　　相较而言，目前中国所发生的案例在涉案被控侵权主体方面呈现出不同的特点。区别于欧美判例中以软件开发为业务的网络安全软件开发商或经销商，我国被控侵权主体主要是硬件实体产品生产商和经销商、搜索引擎浏览器运营商以及相关交叉组合业务的经营实体。例如，在北京爱奇艺科技有限公司与北京极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷案中，侵权主体极科极客公司提供的产品即为带有屏蔽广告功能插件的“极路由”路由器。14又如，在北京百度网讯科技有限公司与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，被告同时为软件开发者和浏览器经营者。尽管被告指出其仅提供储存空间服务，涉案的广告屏蔽插件为网友制作上传，但法院判定被告的相关证据缺乏证明力，未予采信，并认定被告的主体身份兼具软件开发和浏览器经营角色。15

　　综上所述，我国屏蔽广告案的涉案被控侵权主体通常为从事互联网经营的企业，其业务范围不单纯是软件开发，或者主要不是软件开发，公司创新宗旨也根本不是通过开发或销售网络安全软件维护互联网生态环境。

　　应该说，我国与欧美在涉案相关主体方面的这种差别，有着很大的意义：

　　其一，涉案主体业务方向不同，其屏蔽广告的主观目的和意图会有所差别，这对判断行为的正当性有重大影响。例如，在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司一案中，法院认定被告通过其浏览器捆绑网址导航网站，擅自在原告的搜索框中插入被告设置的搜索提示词，导致用户通过搜索提示词无法正常访问原告的网站，而是被引导至被告的影视、游戏等网站频道中，从而使本应由原告网站获得的访问流量，均被劫持至被告的产品、服务中。16被控侵权主体主观上进行流量劫持17的目的就非常明显，在这种情况下，很难说被控侵权主体主观上没有妨碍竞争的意图。

　　其二，主体创新方向不同，案件判决结果对创新本身的影响不同。欧美司法判决之所以在结论上有利于屏蔽广告的软件开发商，其主要目的在于为互联网安全软件的创新提供一个宽松的发展环境，以此推动绿色安全软件的创新，最终有利于消费者获得更多的软件或工具，并维护自身信息安全和享受绿色互联网生态环境。但目前中国司法判决中所涉被控侵权主体的创新关注点并非绿色安全软件的开发和利用，即使做出对其有利的判决，也不会对其产生这方面的创新激励。

　　其三，主体经营范围不同，裁判案件时对市场竞争秩序的影响的结论也会不同。欧美司法判决中，被控侵权主体的业务经营方向集中在互联网安全软件的开发和经营，市场单边特征明显。而中国司法判决中的被控侵权主体经营方向多元，市场多边特征突出。18由此，在判断被控侵权行为对市场竞争秩序的影响时必须考虑主体跨界经营的现实性和可能性、用户粘性19和用户流量劫持等后果。

　　其四，主体业务方向不同，判断被控侵权行为可能产生的损害范围也会不同。中国的司法判决中，所涉屏蔽广告案对权利请求人的影响除直接造成其广告收入的减少外，还对相关市场也产生了一定影响。基于市场多边特征，被控侵权人屏蔽广告后对权利请求人产生的直接后果是广告收益的减少，间接后果是其用户流量减少，甚至被转移至被控侵权人那里。

　　三、屏蔽的内容不同

　　世界之窗浏览器案中，被控侵权人世界星辉公司的浏览器设置有“强力拦截页面广告”选项，对这些广告的形式和内容并未进行进一步识别和定义，这与欧美相关案的情况也不同。

　　美国Zango案中所涉及到的被屏蔽的内容是“软件提供者或用户认为是淫秽、下流、色情、污秽、过度暴力、骚扰或其他令人反感的内容，不论这些内容是否受宪法保护。”20尽管Fisher法官在提出不同理由时强烈质疑“其他令人反感的内容”这种开放式无边际的措辞，但它毕竟还是有对广告内容的限制的。而且，Zango案判决中也指出，Zango事实上可以对其广告是否属于“其他令人反感的内容”进行争辩并作为诉讼争点提出的，可惜的是它并未在诉讼中主张这一点。但Fisher法官在其意见中明确表示了他的担忧，即豁免规定涵盖的范围非常广，以内容属于“其他令人反感的内容”为借口，屏蔽软件提供者可能出于反竞争的目的或仅仅是出于恶意的想法就滥用豁免权来拦截内容，而这并非国会立法之初衷。因此，他主张应该对“其他令人反感的内容”增加一些善意的限制条件，或者增加屏蔽行为必须与用户的选择一致的要求。

　　德国相关案件中的屏蔽广告软件ABP则是以黑名单的方式制订了一系列过滤规则，其中以过滤清单（“Easylist”或“Easylist Germany”）作为过滤标准，标准中除在线提供商的服务器路径外，还包括一些特定的文件特征。黑名单对具有广告特征的文件夹或文件名称进行定义，如果图像以及脚本和其他嵌入对象中包含过滤清单中设定的内容，URL就会被阻止。针对特定行业，黑名单还设定了包括广告尺寸在内的过滤规则。此外，ABP允许企业以白名单的方式设置例外情况。

　　由是观之，欧美在为屏蔽互联网广告的软件商提供责任豁免时，是考虑了这些软件商屏蔽的广告内容的，也是对相关的广告内容进行了选择和甄别的。

　　四、付费免广告的现实可能性

　　互联网用户可以不必看广告就能获取自己想获得的内容，是一个非常理想的互联网存在状态。但互联网内容提供者在提供用户所需的内容时又需要充分的激励，激励机制的存在既可以保证内容在数量方面的充分性，又涉及内容在质量方面的可欲性。如果互联网内容提供商不能通过广告来抵消内容提供的成本，只能选择用户付费成为会员来免除观看广告播放的模式，这在中国公众目前的版权意识水平下能否顺利实现，尚未可知。无论从版权保护水平，还是从民众的著作权保护意识来看，我国与欧美尚有一定差距。消费者福利的计算必须兼顾短期和长期结果，从长期福利结果来看，公众能否以低廉的成本获得丰富的互联网内容，需要考虑诸多社会和经济因素，问题非常复杂，给出相关结论时也应该慎之又慎。

　　杜颖 中央财经大学法学院教授、博士生导师，知识产权研究中心主任